（一） 研究的目的和意義

隨著社會主義市場經濟主體的不斷發展，單一性的勞動市場不斷向多元化趨勢發展，對勞動者需求量也在不斷提高，勞動分工越來越細，更多項工作在完成過程中，往往需要更多的勞動者進行分工合作，促使更多產業的雇傭關系產生。雇傭關系的產生不僅有利于專門化的機械生產，也有利于擴展更廣泛的生產經營范圍。在整個勞動生產過程當中難免會發生侵權問題，究其產生侵權責任的如何承擔，成為大家一直以來所關注的焦點：雇主替代責任的承擔。本文僅就狹義上的雇主責任承擔進行論述。雇主替代責任的承擔在當前現有的現行法律中，《人身損害司法賠償解釋》以及新頒布的《侵權責任法》第 34 條和第 35 條中有所明確涉及，但并沒有真正的構建，也沒有真正的確立雇傭關系的范圍，從現有的法律規定中解決雇主、雇員和第三人之間的關系明顯是不夠完整的，要想真正徹底解決這一現象，在分析雇主替代責任的概念中，要從根本上理清三者之間的關系，并從支撐雇主替代責任承擔的依據入手，正是現存的社會現狀。從學術上來講，對有關雇主替代責任相關問題的研究，可以解決與其當前經濟社會工商業迅速發展所產生的實際問題。完善雇主替代責任的承擔，能夠更好地解決現實生活中雇主、雇員和第三人之間的關系。為有關部門解決雇主、雇員、第三人之間的利益沖突時提供理論依據，對于解決雇傭關系產生的矛盾糾紛時，能夠有效建立問題解決的理論指導方案。并對不同國家關于雇主替代責任的不同法律規定加以借鑒和吸收，取其精華、棄之糟粕，對我國法律對雇主替代責任規定不足之處，加以改進，制定一套實施有效、結構體系完整的雇主替代責任制度。從社會實踐上講，雇主替代責任的承擔有一定地應用價值實現，讓雇主承擔更多的責任，能夠促使雇主在勞動產品生產過程中更加注重雇員資格的選任。如果雇主在承擔侵權責任后，雇主對雇員的監督、控制以及約束力度。無論是在時間、地點、還是有關資格培訓過程中勢必就會加強。在生產制造過程中，在保障自身利益，減少自身損失中就會更加注重保護雇員和第三人的利益，極力避免對第三人利益造成不必要的損害。雇主通過加強對雇員的選任監督促使雇員履行合理注意義務，以及采取必要的預防風險措施，來減少侵權事故的發生。

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（二） 國內外研究現狀

雇主替代責任的承擔，筆者在通過閱讀文獻時發現，英美法系與大陸法法系在論述關于雇主承擔替代責任的歸責原則之上分別存在不同的表述和理論分歧。從立法論的角度來看，雇主承擔替代責任的依據，主要是從兩方面入手：一方面就是雇主的行為符合侵權行為的構成要件；另一方面，雇主承擔責任的前提是自身對于損害結果的發生也存在過錯。其討論的關注點主要集中在雇主替代責任的歸責原則之上：在大陸法系法國法中，《法國民法典》第 1384 條第五款中[1]表述，主人與雇主負補償責任，是因為造成他人的損害，并發生在家庭以及受雇人履行受雇職責實施的行為過程中。而在德國法中，在設計雇主替代責任承擔依據雇主的歸責原則方面則采取了與法國法不同的設計思路，將雇主承擔責任的歸責原則設計為過錯責任。認為，雇主只要就侵權行為損失，能夠證明自己在選任、監督方面盡到注意義務，雇主即可免責，這樣的歸責原則規定是源于大陸法系普通法。采用過錯責任的歸責原則，部分學者較多的考慮作為雇主家庭和小型企業的負擔能力，如果承擔無過錯歸責原則，他們所承擔的壓力無形之中會增加，影響投身勞動生產的熱情，打消他們的積極性。對于雇主承擔的替代責任，根據德國著名學者耶林的觀點認為①，雇主承擔補償責任，是因為存在的過失行為造成的。英國法上，雇主責任就是替代責任，所謂的替代就是占據或者補充他人的地位，在雇主自身沒有過錯的前提下，雇員在雇傭關系的職務范圍內造成他人損害發生的，雇主應承擔侵權責任。部分學者認為，英美法系國家實行的無過錯責任歸責原則，除非存在特殊情形，否則，雇主不能通過證明自己在雇員選任、監督和管理注意義務，來免除責任。這種承擔無過錯責任源自于雇主替代責任理論基礎的公共政策理論。該理論主要反應了社會公眾勞動人民的思想，是站在社會公共利益的立場上出發，衍生出來的帶有社會政策色彩的折中觀點。并且認為，雇主承擔侵權責任，能夠更好的保護受害人合法權益的救濟。并且，雇主在承擔責任后，可以采取更多的手段降低自己遭受風險損失的概率，通過價格手段或其他行為方式來轉移自己無過錯責任下所遭受的損失，保護自己的合法權益。

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一、 雇主替代責任的概念

 

雇主，以工資雇傭人員的企業主（法人或自然人）。雇員與雇主相對應，是指政府機關、企事業單位或商店雇用的工作人員。

 

（一） 兩大法系中雇主替代責任的概念

關于雇主替代責任的概念，在英美法系國家中直接稱之為替代責任，這種替代責任的承擔是雇主以雇員對第三人的侵權行為為基礎，而不是就自己的行為對受損害人承擔賠償責任。也就是說雇主替代責任是他人（雇員）的責任，而非自己、直接責任。雖然雇主并非責任侵害的直接責任人，但仍需就責任的發生承擔賠償損害。在大陸法系中對于雇主替代責任概念，主要圍繞雇主主觀上對雇員的監督控制為中心點，認為如果能夠證明自己盡到必要的義務，無需就雇員的行為承擔責任。反之，應就其雇員在職務范圍內對他人侵權行為，承擔損害賠償責任。這種表述主要是以控制監督理論為基礎，雇主的替代責任是建立在自己對雇員在監督和管理的過失之下。從英美法系和大陸法系對雇主替代責任概念表述相比，英美法中不就雇主存在的任何行為加以考慮，這種表述相較于大陸法系而言更加為嚴格。雖然兩種表述的方式不同，但都同意雇主承擔的是替代責任，不是基于自己的行為而產生的責任，是基于替代責任或者轉承。

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（二） 我國對雇主替代責任概念的理解

關于雇主替代責任概念的理解，從有關法律條文的表述中，既包括雇傭合同中，雇員在執行職務過程中對第三人的損害責任承擔，又包括雇員在執行職務過程中的自身損害。既然雇主承擔的是替代責任，那么是在雇主不存在過錯的前提下，僅就雇員在執行職務過程中對第三人的損害行為，不包括雇員的自身損害。而且這種替代責任經常發生在執行職務過程中。縱觀我國有關法律規定，在《人身損害司法賠償解釋》第 9 條規定中，也只是對雇主就雇員在執行職務過程中的侵權致害行為承擔責任。并且《侵權責任法》第 34 條①和 35 條規定②，也就責任后果的承擔做出規定，從二者對雇主責任承擔的這種解釋，我們對雇主替代責任，主要是從狹義上所理解的雇員致害行為。關于對雇主替代責任的概念，我國《民法通則》和《侵權責任法》中并沒有專門具體的規定，但是關于替代責任的概念，有人解釋為由于存在監督管理方與下屬職員之間的關系，監督管理方（如雇主）與下屬職員（如雇員）的可追溯行為承擔的責任。其解釋我們可以將雇主替代責任概括為，雇員在執行雇主授權范圍內的職務行為時對他人造成的損害，依法由雇主所承擔的責任。在社會主義市場經濟不斷發展的今天，工業化迅速發展、社會分工進一步細化的年代。例如：在大型企業，企業雇員眾多，雇主選任雇員從事雇傭勞動時，不可能對每一位雇員的選任以及每項工作的進行都實行嚴密控制，主要是依據雇員是否具備所從事工作所規定的專業知識和技術條件，這在很大程度上間接淡化了雇主和雇員的直接接觸，使雇主對于雇員在生產過程中的行為無法進行全方位監督，擴充了雇員更加方便的工作時間以及工作成效。這也造成了雇員在從事生產過程中的安全性問題，雇主并不直接參與生產的實際運作，而是事情全權委托雇員，一旦在生產的運作過程中，由于雇員的某些技能操作不當發生不可預計的損失，雇主應就這種情形下的損失承擔一定的責任后果，這種責任是基于雇主與雇員之間一種信賴關系而產生的。雖然二者在從事勞動行為中是單獨的民事主體，雇員是造成侵權損失發生的主要責任主體，但雇主無論是從經濟實力、清償能力、還是受益程度的大小以及風險轉移措施角度出發，往往高于雇員自身的實力行為，對于損害結果的發生由雇主對受害人承擔侵權責任更有保障。而且，當雇主就其雇員的侵權行為承擔侵權責任之后，他們可以將自己所遭受的利益損失最小化，可以輕而易舉的將所承擔的侵權責任轉嫁出去。這種概念的定義，與我國當前市場經濟運行下的運行模式相契合。

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三、 雇主替代責任的承擔方式..........15

（一） 外部責任.........15

1. 雇主外部責任是雇主對受害人所承擔的責任....15

2. 雇主外部責任的免責事由.........15

3. 雇主外部責任的轉嫁........17

（二） 內部責任.........18

1. 雇主對雇員的追償權........18

2. 追償權理論及司法實踐中的爭議......19

3. 追償權行使的條件............20

4. 司法實踐中追償權行使要解決的問題.......20

四、 特殊情形下的雇主替代責任承擔.......24

（一） 勞務派遣中責任的承擔............24

（二） 企業法人、國家機關責任的承擔.....25

（三） 義務幫工、志愿者服務的責任承擔..........27

（四） 雇員的犯罪行為導致的民事責任承擔......28

 

四、 特殊情形下的雇主替代責任承擔

 

在雇傭合同中，將雇主作為承擔外部責任的第一責任人，是否適用于當前社會中所有存在的侵權情形，我們從下列幾種特殊的情形下，分析雇員在勞動侵權致害行為過程中的責任主體的承擔。

 

（一） 勞務派遣中責任的承擔

首先，勞務派遣作為一種臨時性的工作，是一種靈活的用工表現形式。根據勞務派遣的特殊性，在勞務派遣合同中存在三個不同的法律關系。即，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系；用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系；勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系。[30]在三方主體同時存在的前提下，對損害責任的劃分存在一定的難度。當被派遣勞動者在進行勞動過程中致人損害的情形，受害人應該向誰主張承擔責任？是權利侵害相對人本身，還是責任背后的主體（用人單位、用工單位）？根據《侵權責任法》第三十四條第二款規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”[31]從本條文中可以看出，勞務派遣單位和用工單位承擔的是真正不連帶關系。但有關學者主張應當由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任。承擔連帶責任主要是根據雙重勞動關系以及共同雇主的理論出發，在勞務派遣法律關系中，存在兩個相互獨立的整體，雖然兩個主體相互獨立運行，各司其職，但就相同的勞動者而言，兩者同為雇主，兩個相互獨立的主體構成完整的雇主責任，都應對被派遣勞動者的侵權致害行為，根據在侵權致害行為中各自的過錯程度，承擔自己的責任。所以，在違反勞動合同的情況下要承擔連帶責任。[32]但從現有的法律條文中可以看出，在派遣勞動過程中，勞務派遣單位(用人單位)所承擔僅僅是補充責任，而且是在存有過失的前提下，如果沒有過錯，雇主就不承擔責任。很明顯在存有特殊情形時，主要是對外承擔責任順序存在差異性。但是有學者認為，派遣單位承擔“相應的補充責任”，這種補充責任而不限于與其過錯相適應的補充責任，不是單就缺失部分數額的填充，也可解釋為對整體賠償數額的全額補充。

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結 論

 

隨著現代商品經濟的發展，市場交易的日趨頻繁，雇傭關系已經成為當下擴展自身活動范圍的普遍現象，隨之而來的社會糾紛也不斷涌現。為了適應這種模式下的發展前景，必須通過立法的形式來規制雇主、雇員與第三人之間的關系，平衡各方之間的利益關系，解決糾紛，維護社會主義市場經濟秩序正常平穩的運行。雖然關于雇主承擔替代責任的歸責原則有不同的歸責模式。但是，從雇主替代責任歸責原則的立法模式發展趨勢來看，無過錯責任原則更加符合世界各國的發展潮流，而我國司法機關在處理具體案件時也適應了無過錯責任的歸責方式，符合我國立法和司法實踐。在雇主責任承擔中，分為外部責任承擔和內部責任。外部承擔過程中，根據雇主與雇員之間存在的特殊關系，更加合適將雇主作為外部責任承擔的首要主體，更能充分保障受害人的權益。當然在存在外部責任中也應考慮雇主在案件發生中存在的免責事由，也可通過雇主責任險來轉移遭受的經濟風險。在內部責任中，在雇主承擔無過錯原則的責任后，可以根據我國現有的司法解釋規定，可以向存在過錯的雇員追償部分數額，相對減輕自己的損失，保障自己的合法權益。雖然關于雇主沒有統一的稱謂，但從關于雇主概念的表述以及國家機關、企事業單位的運作過程中，我們都可以理解為一種形式意義上的雇主，在解決糾紛時，可以參照雇傭關系的有關法律規定，以及結合當前現有的司法案例。既能保障受害人權益得到法律的救濟，又能保障自身的合法權益。雇主替代責任在責任承擔、利益保障方面，在我國市場經濟的不斷發展，市場主體的不斷成熟的過程中，發揮著無可比擬的作用，它間接決定市場交易的安全和效率。因此，構建完整有效的雇主替代責任承擔制度，結合不同的情形考慮雇主責任的承擔，能夠更好的保障社會主義經濟的平穩發展。通過對雇主責任承擔進行的歸納性總結，并通過法律及司法解釋的明確規定，能夠使此類問題在實踐中更好的加以解決，解決實際難題，使雇主、雇員和受害第三人的合法權益得到了充分保障，為解決實際生活中雇傭關系所產生的問題提供了重要的支撐。由于本人能力有限，對于本文涉及的內容研討還不夠深入，希望在此能夠得到專家的指正。

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參考文獻（略）