一、國際貿易慣例的概念和范圍

 

(一）國際貿易慣例的概念

“國際貿易慣例”一詞對當今社會的人們來說并不陌生，與鋪天蓋地的“與國際接軌、按國際慣例辦事”一樣，國際貿易的參與主體更是踐行著“按國際貿易慣例辦事”的準則，而司法也不可避免地進入了“按國際貿易慣例辦事”的角色。要對國際貿易慣例的法律淵源問題有一個準確的認識，首先面臨的問題是對國際貿易慣例的概念給予清晰的界定。但到目前為止，國際貿易慣例還沒有統一的概念，要給它下一個確切的定義并非易事。在各國法學論著中，學者們對于國際貿易慣例基本含義的理解更是眾說紛繪。著名國際貿易法學家施米托夫指出，國際貿易慣例是由國際組織諸如國際商會、聯合國歐洲經濟委員會、國際法協會等制定的商業習慣性做法或標準構成，具有相當程度的肯定性。施米托夫將那些非由國際組織制定的商業慣例稱為習慣性做法，與國際貿易慣例相比，商業習慣性做法不具備肯定性，有時就是國際貿易慣例的早期表現形式，從而導致國際貿易慣例的最終形成。①與施米托夫的觀點相似，諾伯特霍恩同樣將國際貿易慣例視為經過國際商會等非官方機構發布的成文化慣例，只不過他從更廣泛的意義上理解，將貿易習慣、標準條款、標準合同甚至關于合同的規則都納入了國際貿易慣例的范圍，并將國際商會等機構的行為視為對上述內容的事實上的承認和采用，從而產生新的貿易慣例或反映出實踐中已經存在的慣例。②張錦源同樣認為國際貿易慣例僅指成文的慣例，是由權威機構制定的、存在于文獻中條文規則。的確，現代國際貿易中的慣例絕大部分已經成文化并占據主體地位，但不可否認的是，實踐中仍存在相當數量的不成文國際貿易慣例，上述學者對于國際貿易慣例的理解僅限于成文慣例不免有些欠妥。通過對實踐中國際貿易慣例表現出的特征的理解，我國學者還從其他不同的角度去發現國際貿易慣例的內涵。韓德培從國際貿易慣例的基本構成要件的方面分析指出，不僅國際貿易慣例本身應內容明確且具有規范性質，而且其在國際貿易實踐中應被普遍接受和廣泛適用，同時符合上述這兩要件的規則方能稱其為國際貿易慣例。勁松則研究了國際貿易慣例的法律性質，將其定位為任意性的慣例，與通例、常例或通行做法明顯不同，這種任意性慣例具有前者所沒有的法律拘束力。單文華對國際貿易慣例作出了一個清晰的界定，他指出“國際貿易慣例是實踐中逐漸自發形成的，為某一地區、某一行業或某類貿易中所經常遵守和普遍接受，并由此產生相應義務感與合理期望的任意性行為規范”。⑤周忠海、趙承壁等眾多學者也都對國際貿易慣例的內涵提出自己的見解，這里就不再一一論述了。

.........

 

(二）國際貿易慣例相關概念辨析

國際經濟領域內的慣例按其參與主體的不同，可分為習慣國際經濟法和國際商事慣例。習慣國際經濟法調整的是國家之間的經濟關系，主要表現為各個國家普遍遵守的參與國際經濟交往的不成文的原則和規則。習慣國際經濟法與國際貿易慣例作為國際經濟領域的慣例，其差異主要體現在三個方面。第一，產生過程和法律性質不同。習慣國際經濟法通常是對國家經貿管理的有關問題進行規范和協調，主要調整國家之間的經濟關系，具有公法性質。而國際貿易慣例則立足于國際貿易實踐，經歷了中世紀的商人習慣法、商人法的國內化以及被國際組織規范成文的發展過程，主要用來規范平等商事主體之間的經濟貿易關系，體現出典型的私法性質。第二，構成形式不同。習慣國際經濟法通常只能通過實踐進行佐證，往往不具有書面的形式，如信守約定原則等規范。而國際貿易慣例既有經過國際組織和專業行會編纂出版的成文慣例，也有實踐普遍適用的不成文規范。第三，適用方式和效力不同。習慣國際經濟法的適用是強制適用，對參與國際社會的各國具有普遍的法律約束力。在以往國際法理論中，一般認為習慣國際法不能約束一貫地反對這一國際習慣的國家，但《維也納條約法公約》中國際法強制規范概念的提出，使得我們不能籠統地認為任何一項習慣國際經濟法都可能因為某一國家的一貫反對而對其不予適用，習慣國際經濟法亦然。①而國際貿易慣例最常見的情況是基于當事人的協議選擇而得以適用，由于國際貿易慣例所具有的任意性規范的特點，實踐中只要其不違背強制性法律規范和公共秩序原則，當事人可自愿選擇適用國際貿易慣例并受其約束。而且，國際貿易慣例的具體適用方式也是自由的，當事人既可以選擇適用不同機構制定的國際貿易慣例，也可以在選定的國際慣例的內容上任意刪減。甚至在有些情況下，即便當事人沒有任何表明適用國際貿易慣例的意向，法院仍可能依準據法的指引主動適用國際貿易慣例來解決國內法和國際條約沒有規定的問題，以規范當事人之間的權利義務關系。

..........

 

二、國際貿易慣例作為法律淵源的歷史及現狀考察

 

(一）國際貿易慣例作為法律淵源的歷史沿革

國際貿易慣例作為法律淵源的歷史可追溯至古羅馬時期，羅馬帝國的萬民法中就含有習慣規則。產生于羅馬擴張過程中的羅馬人與非羅馬人之間的關系問題，成為不斷推動羅馬發展的一種動力，而對交易規則的客觀需要也促成了萬民法的出現。羅馬帝國中后期，地中海沿岸交通便利，為發展海商業提供了有利的條件，因而海外交往極為廣泛和頻繁，并出現了商人這一利益集團。東西方貿易的繁榮帶來了貿易糾紛，也導致了調整商人之間貿易關系的法律規則的產生。公元前年，羅馬設立了外事裁判官，用來專門處理羅馬市民與非市民之間以及非市民彼此之間所發生的民商事糾紛。在審理這類案件時，他們首先以羅馬國與其他國家之間締結的條約、協議為準則，同時參考羅馬市民法、地中海沿岸的商事習慣，以及其他地區和民族的法律和風俗習慣。作為調整本國公民與非本國公民之間民商事法律關系的法律，萬民法可以說是相當于現在意義上的“涉外民商法”，含有調整有關跨國商貿活動的規則條款。在這一時期，商事慣例在各國對外貿易中就已經具有普遍適用性，被各國法院采納從而成為調整貿易關系的主要規范。歐洲步入中世紀以后，便陷入了一個政治上黑暗、經濟上蕭條的時代，直到中世紀中期，商業才開始緩慢地在歐洲沿岸城市復興。直到世紀以后，歐洲開始逐漸地出現了定期集市、商博和商業聯盟。例如，在意大利的佛羅倫薩和佛蘭德諸港率先出現了商人的自治組織——商人基爾特，該組織主要是借助習慣和慣例來規范貿易雙發的法律關系并以自治的方式處理商人之間的糾紛，后來逐漸開始制定和編纂規約或習慣規則、組織商事法庭和行使商事裁判權等多職能。以規范跨國貿易雙方的法律關系為目的，越來越多的商業聯盟開始將商人們反復適用的規則予以規范化和成文化，依據自己整理編纂的商業習慣做法和規則解決聯盟內部商人之間的糾紛，相當于現代意義上的商事仲裁。大量商事活動所形成的常規匯編，是普遍適用于商人之間交易的慣例規則，并逐漸地成為適用于不同地區貿易的法律和適用于海上貿易的法律，發展成為具有時代特色的商人習慣法，并成為各地法院審理案件的主要淵源。

.........

 

(二）國際貿易慣例作為法律淵源：各國現狀

一般認為，國際貿易慣例在一個國家主權范圍內得以適用須以該國家的同意和許可為前提，各國國內法如何看待國際貿易慣例的法律性質及其法律淵源地位，是國際貿易慣例能否成為國際法律淵源的基礎。從各國國內立法情況來看，大多數國家都在其民商法中將習慣和慣例作為解釋和補充當事人意思的工具，并規定可以依據國際貿易慣例補充國內法的漏洞。從現代各國的法律規定和司法實踐情況來看，西方國家一般不區分國內貿易慣例和國際貿易慣例，而將兩者統稱為貿易慣例，對國內貿易慣例如何規定的對國際貿易慣例亦然。國際貿易慣例不僅是解釋和補充合同條款的必要工具，而且在一些國家甚至是統領整個合同的準據法，更是法官作出裁判結果時的必須考察依據，其法律淵源的地位不言而喻。從當前我國的立法情況來看，經濟領域涉及國際慣例的立法主要有六部法律：《涉外經濟合同法》、《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》、《票據法》和《合同法》。其中，《民法通則》第142條規定：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”

..........

 

三、國際貿易慣例的定位：一種非正式法律淵源........30

(一）國際貿易慣例法律性質的爭議........30

(二）國際貿易慣例作為非正式法律淵源的論證........33

四、國際貿易慣例的司法適用........35

(一）國際貿易慣例作為法律淵源的適用方式依當事人........35

(二）國際貿易慣例與其他法源的協調........42

 

四、國際貿易慣例的司法適用

 

(一）國際貿易憤例作為法律淵源的適用方式

國際貿易慣例最主要的適用方式是通過當事人的選擇適用來取得法律效力的，這反映了意思自治原則在國際經貿領域內的的適用。該適用方式是建立在國家承認國際貿易慣例是獨立于國內法的自治法律體系的基礎之上的。以國際商事合同的司法適用為例，只要當事人雙方達成合意適用國際貿易慣例，那么無論這種約定是在糾紛產生之前還是之后，就都可以依其所選擇的國際貿易慣例作為其處理合同爭議問題的適用依據。國際經濟領域內的意思自治是契約自由在該領域的衍生，它不僅包括當事人對權利義務關系的自主安排，還包括當事人對準據法的選擇，以及對解決爭議的方式和機構的選擇。依當事人的選擇而直接適用國際貿易慣例又可以因當事人意思表示方式的不同分為明示選擇和默示選擇兩種情況。“法律規則”一詞將國際貿易慣例納入了選擇范圍內，為法官或仲裁庭適用國際貿易慣例作為裁判規則有了法律上的依據。除法國以外，允許當事人在國際經貿糾紛中選擇適用國際貿易慣例作為準據法的國家還有丹麥、瑞士等國。我國《合同法》對涉外經濟合同中準據法的選擇規定是“可以選擇處理合同爭議所適用的法律”，但對于合同雙方能否選擇國際貿易慣例作為準據法的問題并沒有給予解釋說明。但在國際仲裁領域，允許當事人選擇國際貿易慣例作為準據法的情況已經較為普遍且發展完善。

..........

 

結語

 

拉丁語中有一句格言：“哪里有貿易，哪里就有法律”。隨著國際貿易的蓬勃發展，與貿易有關的法律問題在當今社會生活中日益凸顯，國際貿易慣例在處理國際社會中的貿易糾紛的作用越來越突出。在國際商貿實踐中形成和發展的國際貿易慣例，因其自身所具有的內容公平合理、適用簡便、降低交易成本等優點，被國際商人廣泛適用，并仍在繼續其自身的發展和創新，各國對國際貿易慣例的研究也逐步展幵。面對日益紛繁復雜的國際貿易問題，在處理國際商貿糾紛的問題上，僅僅依靠國內法和國際條約還遠遠不夠，依法合理適用國際貿易慣例已經成為必然的選擇。作為非正式法律淵源的國際貿易慣例呈現在法官面前，國際貿易慣例作為法官審理案件的依據，不僅符合意思自治原則的要求，而且是彌補法律漏洞的重要工具，貼合當前貿易實踐發展的需求。各國學者們對國際貿易慣例的概念、法律性質、適用方式與途徑等諸多問題各持己見，還沒有達成統一的認識。但根據意思自治原則、司法立場的法律淵源理論以及國際貿易慣例對司法裁判所具有的現實意義，在司法適用中，國際貿易慣例作為非正式法律淵源的地位是毋庸置疑的。在借鑒大量已有研究成果的基礎上，本文對國際貿易慣例的法律淵源地位盡可能深入地作了一些法理和實踐上的研究。在理清國際貿易慣例的內涵和外延的基礎上，本文從歷史沿革、理論分析、司法實踐三個方面對國際貿易慣例的法律淵源地位進行了論證，從而得出國際貿易慣例是重要的非正式法律淵源的結―論?？傊匾晣H貿易慣例的法源地位研究，在司法過程中正確地適用國際貿易慣例，對于促進國內商事立法的完善、維護司法正義、建設社會主義法治國家都有著重大的理論及現實意義。

.........

參考文獻（略）