1.1 研究背景及意義

1.1.1 研究背景

我國銀行卡產(chǎn)業(yè)到目前為止經(jīng)歷了 30 多年的發(fā)展歷程，據(jù)《前瞻中國銀行卡行業(yè)深度調(diào)研與發(fā)展前景預(yù)測分析報(bào)告》中的數(shù)據(jù)顯示，截止 2014 年末，全國累計(jì)發(fā)行銀行卡 49.36億張，其中借記卡 44.81 億張，信用卡 4.55 億張，中國人均持有銀行卡 3.64張。隨著銀行卡發(fā)行量的增多、移動數(shù)據(jù)客戶端及網(wǎng)絡(luò)平臺如雨后春筍般的出現(xiàn)，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢突飛猛進(jìn)，相伴而生的，銀行卡類糾紛也日趨嚴(yán)重，盜刷、盜用銀行卡現(xiàn)象時有發(fā)生，在這類案件中，如何認(rèn)定責(zé)任主體，銀行和持卡人的權(quán)利如何保護(hù)理論和實(shí)務(wù)界都有很多不同觀點(diǎn)，這對法院審理銀行卡侵權(quán)案件帶來了極大地麻煩，同時，也給銀行和銀行卡用戶帶來了極大的困擾，對此，本文作者力求從自己的角度對在銀行卡侵權(quán)糾紛中的責(zé)任主體加以論述，從不同的角度和側(cè)面分析論證該類案件中責(zé)任到底應(yīng)該由哪一主體承擔(dān)，各方主體權(quán)利由應(yīng)采取什么樣的救濟(jì)形式，同時針對我國現(xiàn)有的相關(guān)制度的缺失提出自己的一些見解和看法，以期為我國銀行卡業(yè)的健康發(fā)展、權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)有所裨益。

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1.2 研究方法

本文在寫作過程中主要采取了比較分析法、歸納總結(jié)法、實(shí)證分析法。比較分析方法：即通過比較發(fā)現(xiàn)特性和差異的方法。本文通過對國內(nèi)外制度的比較研究，分析各自利弊，吸取經(jīng)驗(yàn)精華，為完善我國銀行卡交易制度提供參照。歸納總結(jié)方法：本文的形成是建立在對學(xué)者們的研究成果的歸納總結(jié)的基礎(chǔ)之上的。通過對國內(nèi)外各學(xué)者理論觀點(diǎn)的歸納總結(jié)，通過深入地思考和分析，為筆者提出自己的觀點(diǎn)做了鋪墊。實(shí)證分析法：通過列舉我國在審判實(shí)務(wù)中所發(fā)生的一些銀行卡交易糾紛案例，以更直觀地闡述銀行卡交易制度中所存在的一些問題。

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第 2 章 相關(guān)概念及理論分析

 

2.1 銀行卡內(nèi)涵簡析

銀行卡的定義具有廣義和狹義之分，廣義的銀行卡是指各種金融機(jī)構(gòu)或發(fā)行公司給個人、社會團(tuán)體發(fā)行的用于生活消費(fèi)、取現(xiàn)、信用透支、交易結(jié)算等功能的付款工具和憑證。狹義上的銀行卡是指專門由商業(yè)銀行為個人和企業(yè)和機(jī)構(gòu)特別發(fā)行的用于現(xiàn)金結(jié)算、消費(fèi)的銀行卡。根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，銀行卡可以分為不同的類別，如根據(jù)信息載體分為磁條卡和芯片卡；根據(jù)發(fā)行人是否為一國境內(nèi)劃分為境內(nèi)卡和境外卡；根據(jù)發(fā)行的不同對象可以分為個人卡和團(tuán)體卡。而本文所用的“銀行卡”一詞專指信用卡和借記卡, 這種分類是基于是否給予銀行卡持卡人信用額度。借記卡是最常見的銀行卡之一，當(dāng)卡必須有現(xiàn)金時才可使用，可以在網(wǎng)絡(luò)或POS 機(jī)上消費(fèi)，或通過 ATM 傳輸和取款，不透支，卡的金額在活期存款中收取利息，在消費(fèi)或提取時直接從儲蓄賬戶中提取資金，借記卡在使用時需要密碼。信用卡分為信用卡和準(zhǔn)信用卡，信用卡是指銀行發(fā)行的，并給持卡人一定的信用限額，持卡人可以在信用限額過后第一次消費(fèi)信用卡還款；準(zhǔn)信用卡是指銀行的發(fā)行，持卡人需要存入一定數(shù)額的儲備基金，余額少于余額支付時，可以在信用限額以內(nèi)的透支。此處的信用卡一般是指信用卡而非準(zhǔn)信用卡。從法律的角度來看，銀行卡本身是與其他種類物不同的特殊“物”，它與紙幣非常相似（一般來說，持有銀行卡也代表誰擁有銀行卡內(nèi)的貨幣），銀行卡展示持卡人與銀行之間的銀行卡的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，無論是借記卡還是信用卡，發(fā)卡銀行是持卡人的債務(wù)人，而在有關(guān)信用卡透支的情況下，持卡人是發(fā)卡銀行的債務(wù)人，正是由于這些不同的性質(zhì)，所以它具有以下特點(diǎn)：部分物理信息的載卡。無論是磁條卡或芯片卡，該卡的重要物理功能是保存持卡人和持卡人賬戶信息載體；銀行卡合同證明。銀行卡合同的雙方當(dāng)事人通過銀行卡這一媒介表明雙方簽訂了雙方的權(quán)利和義務(wù)。雖然銀行卡本身并不是一份內(nèi)容具體詳盡的合同，但是卡足以證明持卡人和持卡人有銀行卡合同關(guān)系①；實(shí)現(xiàn)銀行卡合同或憑證的功能。使用銀行卡的意義在于實(shí)現(xiàn)約定的功能，和銀行卡功能取決于實(shí)體銀行卡功能的發(fā)揮。中國人民銀行辦公廳《關(guān)于銀行儲蓄卡是否屬于銀行結(jié)算憑證問題的復(fù)函》答復(fù)也認(rèn)為，銀行儲蓄卡可以被定義為銀行存款憑證的銀行結(jié)算憑證；銀行卡賬戶金錢余額的初始證明。銀行卡必須連接到持卡人及持卡人開立的銀行帳戶。銀行帳戶是銀行卡功能的重要媒介，通過銀行卡關(guān)聯(lián)的持卡人賬戶，可以查詢出銀行賬戶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)份額，所以說銀行卡也是儲戶賬戶內(nèi)余額的初始證明；在銀行卡由持卡人和持卡人簽發(fā)合同后，由發(fā)卡人發(fā)卡給持卡人；雖然銀行卡是向持卡人發(fā)行的，對于該卡物理上的占有人是持卡人，但是這并不能改變銀行卡的所有權(quán)關(guān)系，即銀行卡的所有者是發(fā)行人。目前發(fā)卡銀行被印在銀行卡上，“該卡的所有權(quán)屬于某一行”或類似字，持卡人不是銀行卡的所有者。

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2.2 銀行卡侵權(quán)類型

 

2.2.1 盜用

該種侵權(quán)類型是指持卡人由于自身不慎遺失了銀行卡或者銀行卡被盜，拾得人或盜竊者通過非法途徑獲取了銀行卡密碼，從而竊取銀行卡內(nèi)現(xiàn)金的情形。此種情況下，持卡人喪失了對銀行卡本身的占有，銀行在向“持卡人”（此持卡人為非法占有者）支付現(xiàn)金或者提供轉(zhuǎn)賬等服務(wù)時依據(jù)的是銀行卡與密碼的一致性，對該交易行為采取的是形式上的審查，同時該交易的進(jìn)行依據(jù)《合同法》、《民法通則》中的相關(guān)條款，銀行已經(jīng)盡到了善意、全面的合同義務(wù)。

 

2.2.2 盜刷

所謂盜刷是指侵權(quán)人通過持卡人自身過失或者銀行、特約商戶等機(jī)構(gòu)的系統(tǒng)漏洞，非法復(fù)制了銀行卡的相關(guān)信息，從而克隆了原有的銀行卡，用“克隆卡”或者所掌握的銀行卡信息竊取持卡人財(cái)產(chǎn)的行為。此種情況下銀行卡本卡仍然處于持有人的實(shí)際占有和控制下，所以需要進(jìn)一步地分析在該交易行為中各方主體所扮演的角色，在每一階段是否都合理、善意、完整地履行了自身的義務(wù)。

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第 3 章 我國現(xiàn)有銀行卡侵權(quán)制度缺陷.... 21

3.1 立法層面 ............ 21

3.2 銀行業(yè)相關(guān)制度方面 ............ 22

3.3 司法裁判制度方面 .... 24

第 4 章 美國和我國臺灣地區(qū)的比較借鑒............ 26

4.1 美國 ...... 26

4.2 臺灣地區(qū) ............ 28

第 5 章 完善我國銀行卡侵權(quán)制度的建議............ 32

5.1 建立健全實(shí)體法律制度 .......... 32

5.2 規(guī)范銀行業(yè)交易機(jī)制 ............ 33

5.3 完善司法裁判規(guī)則 .... 34

 

第 5 章 完善我國銀行卡侵權(quán)相關(guān)制度的建議

 

5.1 建立健全實(shí)體法律制度

5.1.1 細(xì)化相關(guān)法律制度的內(nèi)容

俗話說的好“兵馬未動糧草先行”，改善我國的銀行卡交易環(huán)境，減少銀行卡侵權(quán)行為事件的發(fā)生，合理保護(hù)銀行和持卡人的合法權(quán)益，必須要以完善、健全的法律體系為前提，在銀行業(yè)領(lǐng)域，我我國規(guī)范銀行卡交易主體的主要法律為《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)務(wù)管理辦法》等，這些法律規(guī)定對目前我國的銀行交易制度僅僅是做了框架性的規(guī)定，在社會經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天，銀行卡交易行業(yè)急需更細(xì)致、更具體、更豐富的法律實(shí)施細(xì)則來對這一領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)控。另外，在發(fā)生了銀行卡侵權(quán)案件后，受損害一方主張自身權(quán)利也只能通過《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)的抽象性規(guī)定來主張權(quán)利，而這些對于保護(hù)在交易地位中處于弱勢一方的消費(fèi)者而言更是杯水車薪。所以我國必須要完善銀行業(yè)法律法規(guī)，同時出臺細(xì)致的保護(hù)持卡人合法權(quán)益的相關(guān)規(guī)定。在總結(jié)我國實(shí)際的基礎(chǔ)上，可以向美國等先進(jìn)國家和地區(qū)學(xué)習(xí)，如美國的《信貸誠實(shí)法》、《公平信用報(bào)告法》，臺灣地區(qū)的《重申金融機(jī)構(gòu)將信用卡、現(xiàn)金卡、車輛貸款與房屋貸款行銷催收及其他相關(guān)業(yè)務(wù)等作業(yè)委外處理時，應(yīng)落實(shí)客戶資料保密管理》、《銀行發(fā)行現(xiàn)金儲值卡許可及管理辦法》等，并在只有在填補(bǔ)了法律在這一領(lǐng)域的空白點(diǎn)，才更有利于我國銀行交易市場的建設(shè)。

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結(jié) 論

 

銀行卡侵權(quán)行為已經(jīng)日益影響到持卡人、發(fā)卡行及相關(guān)利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)安全，同時這些行為還對我國的銀行卡交易制度和社會經(jīng)濟(jì)的快速健康發(fā)展造成了巨大的破壞。目前我國的銀行卡立法正處在逐漸發(fā)展階段，對于當(dāng)事人法律責(zé)任的界定還沒有具體的法律規(guī)定。在發(fā)生銀行卡侵權(quán)案件后，財(cái)產(chǎn)損失由誰承擔(dān)、責(zé)任如何分配等無論是在理論界還是在司法實(shí)踐中，都存在著很多的爭議。本文從基礎(chǔ)的法學(xué)理論著手，詳細(xì)地分析在銀行卡侵權(quán)行為中所涉及的各種法律關(guān)系和內(nèi)容，為之后的論證提供理論支撐，然后剖析研究我國目前在這一領(lǐng)域還存在哪些不足和需要完善的地方，并通過比較借鑒美國和我國臺灣地區(qū)在的優(yōu)秀制度設(shè)計(jì)，提出自己的一些建議，以期能為保護(hù)銀行卡侵權(quán)行為中的受害方合法權(quán)益、減少銀行卡侵權(quán)行為、保護(hù)我國的銀行卡交易制度提供力所能及的幫助。另外本文從題目選定、材料準(zhǔn)備到具體成文，雖多次易稿，但鑒于學(xué)識有限，深感還有很多問題值得進(jìn)一步探討，在此，還請各位老師能不吝賜教。

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參考文獻(xiàn)（略）