1 緒論

 

1.1 選題的緣由

當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)商業(yè)社會(huì)，隨著投資環(huán)境的改變，經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，企業(yè)的改制，對(duì)于商業(yè)組織來至于個(gè)人而言，競(jìng)爭核心均在朝服務(wù)模式演進(jìn)，各行各業(yè)都在提倡付費(fèi)服務(wù)和服務(wù)升級(jí)，同時(shí)以消費(fèi)者體驗(yàn)為導(dǎo)向，主攻消費(fèi)升級(jí)。例如由羅振宇發(fā)起的得到 app,旨在提供全球最好的知識(shí)服務(wù)體系，倡導(dǎo)終身學(xué)習(xí)。除了知識(shí)服務(wù)、教育服務(wù)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)各種各樣的服務(wù)在我們身邊出現(xiàn)，如行政服務(wù)、物業(yè)服務(wù)、法律服務(wù)，其實(shí)服務(wù)一詞的大量使用，也昭示了人們觀念的更新，平等意識(shí)的加強(qiáng)，更懂得拉近人與人之間的距離。服務(wù)產(chǎn)業(yè)的興起，隨之而來的是服務(wù)合同的大量出現(xiàn)，目前我國合同法對(duì)服務(wù)合同的規(guī)制很有限。再者，《合同法》分則中僅存在一些性質(zhì)上可歸屬為服務(wù)合同的典型合同，如委托合同、保管合同、運(yùn)輸合同等，至于服務(wù)合同的概念、范圍，在法律上并無明確規(guī)定。另外，由于服務(wù)合同屬于無名合同，使得日常生活中出現(xiàn)了五花八門的名字，譬如，快遞服務(wù)合同、家政服務(wù)合同，醫(yī)療服務(wù)合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等，這些合同從性質(zhì)上看，都應(yīng)當(dāng)歸入服務(wù)合同一類。換句話說，服務(wù)合同是這些具體合同的上位概念。再加之，我國沒有“服務(wù)合同”的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于新型的合同，合同法有規(guī)定，參照適用有名合同的規(guī)定，然而立法時(shí)的大環(huán)境與合同之間的實(shí)質(zhì)差別，使很多新型的與服務(wù)相關(guān)的合同在法律適用上面臨窘境。

 

1.2 課題的研究意義

本選題無論從選題本身的現(xiàn)實(shí)性和必要性上講，還是從所涵蓋的理論探索及對(duì)實(shí)際工作的指導(dǎo)意義而言，都具有十分重要的意義。

1.2.1 理論意義

對(duì)于服務(wù)合同的研究而言，理論界碩果累累，各種高質(zhì)量的文獻(xiàn)比比皆是，但在檢索框中輸入“服務(wù)合同”，則會(huì)出現(xiàn)大量關(guān)于旅游服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、養(yǎng)老服務(wù)合同、醫(yī)療服務(wù)合同等具體的服務(wù)合同。這些文獻(xiàn)基本上屬于只在某一領(lǐng)域進(jìn)行研究，適用范圍比較窄，理論研究的張度不夠。目前理論界專門針對(duì)類合同的研究則比較少，核心期刊中只有泉州師范學(xué)院王金根的《服務(wù)合同研究》、廣東商學(xué)院副教授曾祥生的《服務(wù)合同立法的比較研究》、浙江大學(xué)光華法學(xué)院周江洪《服務(wù)合同在我國民法典中的定位及制度構(gòu)建》，時(shí)間也比較早，最晚的也是在 2011 年發(fā)表，距現(xiàn)在已有五年之久，雖然其中有些觀點(diǎn)對(duì)現(xiàn)在仍有影響，但理論內(nèi)容有限，研究范圍還不夠。近幾年碩博學(xué)位論文中專門以服務(wù)合同為題進(jìn)行研究的只有兩篇，一篇是南京大學(xué)劉訓(xùn)峰的博士論文《服務(wù)合同一般規(guī)定立法研究》，另一篇是中國政法大學(xué)黃晗的碩士論文《我國服務(wù)合同立法的可行性探討》，后一篇論文只從服務(wù)合同立法的可行性入手研究，雖然比較細(xì)致，但對(duì)于服務(wù)合同立法的核心來說顯得鞭長莫及。因此，本文對(duì)于該課題的研究具有十分重要的理論價(jià)值，具體包括以下三個(gè)方面：第一，民法典編纂正在如火如荼地進(jìn)行當(dāng)中，其涉及的內(nèi)容十分龐雜，編纂的方法和思路顯得尤為重要，服務(wù)合同一般性規(guī)則的制定，為民法典里面的合同法部分提供了一些建議和方向，使債編及整個(gè)民法典更具系統(tǒng)性，編排體系更具邏輯性；第二，服務(wù)合同屬于無名合同，我國合同法并沒有對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，但是因?qū)嶋H生活的需要，大量新型的服務(wù)合同出現(xiàn)，導(dǎo)致法條適用上出現(xiàn)了缺失，服務(wù)合同一般性規(guī)定的研究，可以將分散的服務(wù)合同囊括在內(nèi)，有助于服務(wù)合同理論的完善。第三，服務(wù)合同一般性規(guī)定的內(nèi)容涉及到了合同的義務(wù)、合同的履行、合同的解除以及違約責(zé)任等，在研究過程中我大量閱讀并分析了域外的一些經(jīng)驗(yàn)，在借鑒別國的立法智慧基礎(chǔ)之上，以期進(jìn)一步完善我國的理論研究。本選題立足于前人的研究之上，參考借鑒他人優(yōu)秀的研究成果，進(jìn)一步擴(kuò)充了服務(wù)合同立法中一般性規(guī)則研究的內(nèi)容。

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2 服務(wù)合同一般性規(guī)定概述

 

2.1 服務(wù)合同概述

商品與服務(wù)看似界限模糊，性質(zhì)難辨，但市場(chǎng)營銷學(xué)界對(duì)商品與服務(wù)的區(qū)別給出了完美的解釋，他們認(rèn)為商品被定義為物品、事物和產(chǎn)品，而服務(wù)則被定義為行為、表現(xiàn)和努力，在談及產(chǎn)品時(shí)，均包含商品和服務(wù)兩個(gè)內(nèi)容。4服務(wù)具有四大特征：1、無形性，無形性是服務(wù)最本質(zhì)的特征，因?yàn)榉?wù)是一種行為或表現(xiàn)，而不是具體的實(shí)物，因此服務(wù)往往不能被品嘗或觸摸到，接受服務(wù)過后，人的精神世界，意識(shí)形態(tài)，認(rèn)知能力一般有所提高，有形的印記會(huì)很少。2、生產(chǎn)和消費(fèi)的同時(shí)性，服務(wù)不像商品可以提前生產(chǎn)，也不能庫存，客戶在準(zhǔn)備消費(fèi)的時(shí)候，服務(wù)才開始生產(chǎn)，服務(wù)的產(chǎn)銷同時(shí)性反映了服務(wù)提供方、服務(wù)領(lǐng)用方和參與分享客戶心得體驗(yàn)的其他人之間的同時(shí)關(guān)系。3、異質(zhì)性，是指服務(wù)提供方根據(jù)領(lǐng)域的不同，每個(gè)人的專業(yè)水平和經(jīng)驗(yàn)的差異，提供的服務(wù)也有所不同，統(tǒng)一界定很困難。服務(wù)行業(yè)，特別是一些技術(shù)和專業(yè)知識(shí)含量較高的行業(yè)，如法律、醫(yī)療，使得服務(wù)提供方提供的服務(wù)差異較大。4、易逝性，前文也提到過，服務(wù)不能被儲(chǔ)存，一次消費(fèi)結(jié)束，所有的服務(wù)體驗(yàn)就沒有了，未消費(fèi)的部分不能像實(shí)物一樣可以保存，更不可能等待下次消費(fèi)，未利用的生產(chǎn)能力和資源不能入庫，也不能進(jìn)行檢驗(yàn)和清點(diǎn)。5對(duì)于服務(wù)合同的概念，學(xué)界也沒有統(tǒng)一的定論，簡單來說，就是指提供服務(wù)或勞務(wù)的合同。部分學(xué)者給出了比較系統(tǒng)的概念，如《民法學(xué)原理》這本書中表述，服務(wù)合同系“當(dāng)事人一方完成他方所需的服務(wù)或特定行為，他方支付服務(wù)報(bào)酬的合同。”6《民法原論》認(rèn)為，服務(wù)合同是“以一方向?qū)Ψ教峁┨囟ǖ膭趧?wù)行為為標(biāo)的的合同。”7其概念還可以借鑒日本學(xué)者的觀點(diǎn)，即服務(wù)合同為“一方當(dāng)事人(服務(wù)提供人)從對(duì)方當(dāng)事人(服務(wù)受領(lǐng)人)處收取或不收取報(bào)酬，服務(wù)提供人承擔(dān)給付服務(wù)的合同。”

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2.2 服務(wù)合同一般性規(guī)定的內(nèi)涵與特征

本文旨在研究服務(wù)合同的一般性規(guī)定，首先就要明確一般性規(guī)定的內(nèi)涵。從詞源上看，“一般性”是指事物的一種性質(zhì)，是指具有普遍性的東西，如公式、公理、定理等等，對(duì)所有的對(duì)象都適用。服務(wù)合同的一般性規(guī)定，是將其作為一個(gè)類型來研究，不局限于一種典型的服務(wù)合同，而是縱觀所有個(gè)別合同，分析其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，提煉服務(wù)合同的共性，使其能普遍運(yùn)用到所有服務(wù)合同之上，共有的特性就是服務(wù)合同的一般性規(guī)定。另外，一般性規(guī)定相當(dāng)于服務(wù)合同的小總則，我國合同法本就有總則，這兩者如何科學(xué)地并存，才是立法的關(guān)鍵。首先，服務(wù)合同小總則隸屬于合同法，不得超越抵觸合同總則；其次，合同總則已有規(guī)定的，或者規(guī)定很完善的部分，服務(wù)合同小總則不再規(guī)定，以免重復(fù)；最后，服務(wù)合同小總則要與合同總則相協(xié)調(diào)，不得互相沖突，使整個(gè)合同法具有科學(xué)性、系統(tǒng)性。首先，一般性規(guī)定具有較高的濃縮性。目前我國以提供服務(wù)為標(biāo)的的合同還在進(jìn)一步劇增，規(guī)范起來較難，比較典型的類型也沒有統(tǒng)一的規(guī)定，為了使服務(wù)市場(chǎng)更具有制度化，一般性規(guī)定顯得尤為重要，在眾多的具體合同之上歸納共性，濃縮精華將是一項(xiàng)巨大的挑戰(zhàn)。其次，一般性規(guī)定具有較為普遍的適用性，涉及的內(nèi)容較多。每一個(gè)典型的服務(wù)合同所處的行業(yè)和領(lǐng)域不同，但它們同屬一個(gè)類型，以提供無形的服務(wù)為履行標(biāo)的，合同持續(xù)期間較長，服務(wù)質(zhì)量不好把控，因接受服務(wù)者的主觀感受不同而有所不同。每一個(gè)具體的服務(wù)合同都涉及到權(quán)利義務(wù)的歸屬，服務(wù)合同的注意義務(wù)比一般買賣合同要求要高，部分服務(wù)合同涉及專業(yè)知識(shí)，需服務(wù)提供者履行謹(jǐn)慎義務(wù)。以及后期合同的履行，違約責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)，合同的約定解除與法定解除等。最后，一般性規(guī)定具有可操作行。前文論述了服務(wù)合同的定義及特征，我們知道服務(wù)合同本就是一個(gè)合同類型，包括許多的子類，其內(nèi)容十分廣泛與豐富，將每一種具體的服務(wù)合同都來立法，無疑是加大立法成本，同時(shí)使服務(wù)合同在整個(gè)合同法中的篇幅過大，冗長不協(xié)調(diào)，從實(shí)際情況上來看也不現(xiàn)實(shí)。將服務(wù)合同作為一個(gè)類型來研究，具有必要性與可行性。

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3 我國對(duì)域外一般性規(guī)定的立法選擇的借鑒 ...... 18

3.1 日本《債權(quán)法修改的基本方針》........... 18

3.2 德國的規(guī)定....... 19

3.3 俄羅斯聯(lián)邦模式.............. 20

3.4 歐盟《共同參照框架草案》.... 20

3.5 荷蘭民法典....... 21

4 國內(nèi)不同模式下的一般性規(guī)定的利弊分析 ........ 22

4.1 超大服務(wù)主義立法模式........ 22

4.2 大服務(wù)主義立法模式 ..........22

4.3 中服務(wù)主義立法模式 ..........23

4.4 小服務(wù)主義立法模式 ..........23

4.5 個(gè)別主義立法模式 ............23

4.6 中服務(wù)主義模式下的一般性規(guī)定最為可取 ..............24

5 服務(wù)合同一般性規(guī)定的具體探討 .....25

5.1 服務(wù)合同一般性規(guī)定下的基本類型探討 .....25

5.2 服務(wù)合同一般性規(guī)定的規(guī)則研究 ...........27

 

5 服務(wù)合同一般性規(guī)定的具體探討

 

服務(wù)合同一般性規(guī)定，我采取的立法邏輯結(jié)構(gòu)是服務(wù)合同總則加基本類型的服務(wù)合同模式，把它作為服務(wù)合同立法的一種體例結(jié)構(gòu)，在運(yùn)輸型、委托型、保管型和其他型服務(wù)合同之上制定一般性規(guī)定。合同法總則包括八章內(nèi)容，第一章是一般規(guī)定，關(guān)于合同的界定，合同法適用范圍，合同法基本原則；后面幾章分別是合同的訂立、效力、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任及其他規(guī)定。22本文的服務(wù)合同一般性規(guī)定涉及到合同義務(wù)、履行原則、違約責(zé)任等，服務(wù)合同屬于合同，依然受合同法總則的調(diào)整，不能超越合同法總則之上，同時(shí)服務(wù)合同一般性規(guī)定不能與合同法總則重復(fù)、沖突，若合同法總則中沒有針對(duì)服務(wù)合同的規(guī)范，那么我們?cè)谔釤捁残缘耐瑫r(shí)，就把它納入服務(wù)合同的一般性規(guī)定，本文只闡述服務(wù)合同總則的規(guī)則，即一般性規(guī)定，對(duì)具體領(lǐng)域的服務(wù)合同內(nèi)容不作深入分析，以期后來者深入研究。

 

5.1 服務(wù)合同一般性規(guī)定下的基本類型探討

山東大學(xué)吳剛的觀點(diǎn)，他把雇傭合同、承攬合同、委托合同、保管合同作為服務(wù)合同的基本類型，保管合同明顯區(qū)分與其他，這里就不說明了，雇傭合同具有從屬性，承攬合同以完成一定的工作來界定，委托合同以處理特定事務(wù)來界定，這四種合同各不相同。在德國民法典中，他們將服務(wù)合同一分為二，根據(jù)各服務(wù)合同義務(wù)的性質(zhì)而分別規(guī)定于承攬合同和委托合同之中。歐洲法通則規(guī)定了承攬合同、建設(shè)合同、保管合同、設(shè)計(jì)合同、信息合同、醫(yī)療合同等六種，從而與物型合同（買賣合同）相對(duì)應(yīng)，共同隸屬于更高層次的合同法總則。南京大學(xué)劉訓(xùn)峰的觀點(diǎn)，他將委托合同、承攬合同作為服務(wù)合同的基本類型進(jìn)行研究，他認(rèn)為雇傭合同調(diào)整的法律關(guān)系已超越了民法的基本理論，故將其排除。在仔細(xì)研讀其他學(xué)者的基礎(chǔ)之上，本文將運(yùn)輸合同、保管合同和委托合同作為服務(wù)合同的基本類型，還有不能歸屬于上面三種的，列為其他類型的服務(wù)合同，一般性規(guī)定立足于這些基本類型之上，之所以采用這種模式，也是權(quán)衡利弊，下面逐一分析。

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結(jié)語

 

本文立志對(duì)我國服務(wù)合同的一般性規(guī)定做初步研究，但合同法博大精深，我耗時(shí)很長時(shí)間，仍窺知不到一二，作為碩士結(jié)業(yè)論文倍感焦慮。本文借鑒了許多國內(nèi)外民法學(xué)家的智慧，站在巨人的肩上，希望能看地更遠(yuǎn)。本文觀點(diǎn)或許有些爭議，但筆者堅(jiān)持理論界的紛爭就從未停歇過。本文從服務(wù)合同概念入手，分析服務(wù)合同的基本類型，闡述制定一般性規(guī)定的意義和必要性。在基本類型中排除承攬合同和雇用合同，指出以它們?yōu)橄挛桓拍钪贫ǖ囊话阈砸?guī)定不合時(shí)宜，本文堅(jiān)持以運(yùn)輸合同、保管合同、委托合同及其他類型的服務(wù)合同為基本類型來制定一般性規(guī)定，但因自己學(xué)識(shí)積累有限，理由闡述方面還不是很全面，內(nèi)心很是惶恐，希望老師同學(xué)多提意見。本文的一般性規(guī)定涉及到服務(wù)合同的權(quán)利、義務(wù)、履行、解除等制度，并據(jù)此嘗試構(gòu)建我國服務(wù)合同一般規(guī)定立法的各項(xiàng)規(guī)則。但在上述論證過程中，有關(guān)運(yùn)輸合同、委托合同、保管合同的現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐狀況，是作為形成服務(wù)合同一般規(guī)定的重要參照依據(jù)。若運(yùn)輸合同、委托合同、保管合同在未來民事立法中的概念及適用范圍發(fā)生變化，則會(huì)影響服務(wù)合同一般規(guī)定立法實(shí)現(xiàn)的可能性。綜上，本文對(duì)服務(wù)合同的研究，主要在于論證引入形成服務(wù)合同一般規(guī)定的必要性問題，對(duì)于服務(wù)合同立法中亦應(yīng)關(guān)注的具體類型服務(wù)合同的規(guī)范問題未作深入探討，而這也是服務(wù)合同體系化立法中不可或缺的一部分。故，欲實(shí)現(xiàn)體系化的服務(wù)合同立法，仍是一項(xiàng)持續(xù)而艱巨的任務(wù)。

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參考文獻(xiàn)（略）