1 緒論

 

1.1 選題的緣由

當今社會是一個商業社會，隨著投資環境的改變，經濟的轉型，企業的改制，對于商業組織來至于個人而言，競爭核心均在朝服務模式演進，各行各業都在提倡付費服務和服務升級，同時以消費者體驗為導向，主攻消費升級。例如由羅振宇發起的得到 app,旨在提供全球最好的知識服務體系，倡導終身學習。除了知識服務、教育服務，我們會發現各種各樣的服務在我們身邊出現，如行政服務、物業服務、法律服務，其實服務一詞的大量使用，也昭示了人們觀念的更新，平等意識的加強，更懂得拉近人與人之間的距離。服務產業的興起，隨之而來的是服務合同的大量出現，目前我國合同法對服務合同的規制很有限。再者，《合同法》分則中僅存在一些性質上可歸屬為服務合同的典型合同，如委托合同、保管合同、運輸合同等，至于服務合同的概念、范圍，在法律上并無明確規定。另外，由于服務合同屬于無名合同，使得日常生活中出現了五花八門的名字，譬如，快遞服務合同、家政服務合同，醫療服務合同、網絡服務合同等，這些合同從性質上看，都應當歸入服務合同一類。換句話說，服務合同是這些具體合同的上位概念。再加之，我國沒有“服務合同”的相關規定，對于新型的合同，合同法有規定，參照適用有名合同的規定，然而立法時的大環境與合同之間的實質差別，使很多新型的與服務相關的合同在法律適用上面臨窘境。

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1.2 課題的研究意義

本選題無論從選題本身的現實性和必要性上講，還是從所涵蓋的理論探索及對實際工作的指導意義而言，都具有十分重要的意義。對于服務合同的研究而言，理論界碩果累累，各種高質量的文獻比比皆是，但在檢索框中輸入“服務合同”，則會出現大量關于旅游服務合同、物業服務合同、養老服務合同、醫療服務合同等具體的服務合同。這些文獻基本上屬于只在某一領域進行研究，適用范圍比較窄，理論研究的張度不夠。目前理論界專門針對類合同的研究則比較少，核心期刊中只有泉州師范學院王金根的《服務合同研究》、廣東商學院副教授曾祥生的《服務合同立法的比較研究》、浙江大學光華法學院周江洪《服務合同在我國民法典中的定位及制度構建》，時間也比較早，最晚的也是在 2011 年發表，距現在已有五年之久，雖然其中有些觀點對現在仍有影響，但理論內容有限，研究范圍還不夠。近幾年碩博學位論文中專門以服務合同為題進行研究的只有兩篇，一篇是南京大學劉訓峰的博士論文《服務合同一般規定立法研究》，另一篇是中國政法大學黃晗的碩士論文《我國服務合同立法的可行性探討》，后一篇論文只從服務合同立法的可行性入手研究，雖然比較細致，但對于服務合同立法的核心來說顯得鞭長莫及。因此，本文對于該課題的研究具有十分重要的理論價值，具體包括以下三個方面：第一，民法典編纂正在如火如荼地進行當中，其涉及的內容十分龐雜，編纂的方法和思路顯得尤為重要，服務合同一般性規則的制定，為民法典里面的合同法部分提供了一些建議和方向，使債編及整個民法典更具系統性，編排體系更具邏輯性；第二，服務合同屬于無名合同，我國合同法并沒有對其進行規制，但是因實際生活的需要，大量新型的服務合同出現，導致法條適用上出現了缺失，服務合同一般性規定的研究，可以將分散的服務合同囊括在內，有助于服務合同理論的完善。第三，服務合同一般性規定的內容涉及到了合同的義務、合同的履行、合同的解除以及違約責任等，在研究過程中我大量閱讀并分析了域外的一些經驗，在借鑒別國的立法智慧基礎之上，以期進一步完善我國的理論研究。本選題立足于前人的研究之上，參考借鑒他人優秀的研究成果，進一步擴充了服務合同立法中一般性規則研究的內容。

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2 服務合同一般性規定概述

 

2.1 服務合同概述

2.1.1 服務及服務合同的含義

商品與服務看似界限模糊，性質難辨，但市場營銷學界對商品與服務的區別給出了完美的解釋，他們認為商品被定義為物品、事物和產品，而服務則被定義為行為、表現和努力，在談及產品時，均包含商品和服務兩個內容。4服務具有四大特征：1、無形性，無形性是服務最本質的特征，因為服務是一種行為或表現，而不是具體的實物，因此服務往往不能被品嘗或觸摸到，接受服務過后，人的精神世界，意識形態，認知能力一般有所提高，有形的印記會很少。2、生產和消費的同時性，服務不像商品可以提前生產，也不能庫存，客戶在準備消費的時候，服務才開始生產，服務的產銷同時性反映了服務提供方、服務領用方和參與分享客戶心得體驗的其他人之間的同時關系。3、異質性，是指服務提供方根據領域的不同，每個人的專業水平和經驗的差異，提供的服務也有所不同，統一界定很困難。服務行業，特別是一些技術和專業知識含量較高的行業，如法律、醫療，使得服務提供方提供的服務差異較大。4、易逝性，前文也提到過，服務不能被儲存，一次消費結束，所有的服務體驗就沒有了，未消費的部分不能像實物一樣可以保存，更不可能等待下次消費，未利用的生產能力和資源不能入庫，也不能進行檢驗和清點。5對于服務合同的概念，學界也沒有統一的定論，簡單來說，就是指提供服務或勞務的合同。部分學者給出了比較系統的概念，如《民法學原理》這本書中表述，服務合同系“當事人一方完成他方所需的服務或特定行為，他方支付服務報酬的合同。”6《民法原論》認為，服務合同是“以一方向對方提供特定的勞務行為為標的的合同。”7其概念還可以借鑒日本學者的觀點，即服務合同為“一方當事人(服務提供人)從對方當事人(服務受領人)處收取或不收取報酬，服務提供人承擔給付服務的合同。”

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2.2 服務合同一般性規定的內涵與特征

本文旨在研究服務合同的一般性規定，首先就要明確一般性規定的內涵。從詞源上看，“一般性”是指事物的一種性質，是指具有普遍性的東西，如公式、公理、定理等等，對所有的對象都適用。服務合同的一般性規定，是將其作為一個類型來研究，不局限于一種典型的服務合同，而是縱觀所有個別合同，分析其權利義務關系，提煉服務合同的共性，使其能普遍運用到所有服務合同之上，共有的特性就是服務合同的一般性規定。另外，一般性規定相當于服務合同的小總則，我國合同法本就有總則，這兩者如何科學地并存，才是立法的關鍵。首先，服務合同小總則隸屬于合同法，不得超越抵觸合同總則；其次，合同總則已有規定的，或者規定很完善的部分，服務合同小總則不再規定，以免重復；最后，服務合同小總則要與合同總則相協調，不得互相沖突，使整個合同法具有科學性、系統性。首先，一般性規定具有較高的濃縮性。目前我國以提供服務為標的的合同還在進一步劇增，規范起來較難，比較典型的類型也沒有統一的規定，為了使服務市場更具有制度化，一般性規定顯得尤為重要，在眾多的具體合同之上歸納共性，濃縮精華將是一項巨大的挑戰。其次，一般性規定具有較為普遍的適用性，涉及的內容較多。每一個典型的服務合同所處的行業和領域不同，但它們同屬一個類型，以提供無形的服務為履行標的，合同持續期間較長，服務質量不好把控，因接受服務者的主觀感受不同而有所不同。每一個具體的服務合同都涉及到權利義務的歸屬，服務合同的注意義務比一般買賣合同要求要高，部分服務合同涉及專業知識，需服務提供者履行謹慎義務。以及后期合同的履行，違約責任的認定與承擔，合同的約定解除與法定解除等。最后，一般性規定具有可操作行。前文論述了服務合同的定義及特征，我們知道服務合同本就是一個合同類型，包括許多的子類，其內容十分廣泛與豐富，將每一種具體的服務合同都來立法，無疑是加大立法成本，同時使服務合同在整個合同法中的篇幅過大，冗長不協調，從實際情況上來看也不現實。將服務合同作為一個類型來研究，具有必要性與可行性。

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3 我國對域外一般性規定的立法選擇的借鑒 ...... 18

3.1 日本《債權法修改的基本方針》........... 18

3.2 德國的規定....... 19

3.3 俄羅斯聯邦模式.............. 20

3.4 歐盟《共同參照框架草案》.... 20

3.5 荷蘭民法典....... 21

4 國內不同模式下的一般性規定的利弊分析 ........ 22

4.1 超大服務主義立法模式........ 22

4.2 大服務主義立法模式 ..........22

4.3 中服務主義立法模式 ..........23

4.4 小服務主義立法模式 ..........23

4.5 個別主義立法模式 ............23

4.6 中服務主義模式下的一般性規定最為可取 ..............24

5 服務合同一般性規定的具體探討 .....25

5.1 服務合同一般性規定下的基本類型探討 .....25

5.1.1 運輸合同為一種基本類型 ...........25

5.1.2 保管合同為一種基本類型 ...........26

5.1.3 委托合同為一種基本類型 ...........27

5.2 服務合同一般性規定的規則研究 ...........27

 

5 服務合同一般性規定的具體探討

 

服務合同一般性規定，我采取的立法邏輯結構是服務合同總則加基本類型的服務合同模式，把它作為服務合同立法的一種體例結構，在運輸型、委托型、保管型和其他型服務合同之上制定一般性規定。合同法總則包括八章內容，第一章是一般規定，關于合同的界定，合同法適用范圍，合同法基本原則；后面幾章分別是合同的訂立、效力、履行、變更、轉讓、權利義務終止、違約責任及其他規定。22本文的服務合同一般性規定涉及到合同義務、履行原則、違約責任等，服務合同屬于合同，依然受合同法總則的調整，不能超越合同法總則之上，同時服務合同一般性規定不能與合同法總則重復、沖突，若合同法總則中沒有針對服務合同的規范，那么我們在提煉共性的同時，就把它納入服務合同的一般性規定，本文只闡述服務合同總則的規則，即一般性規定，對具體領域的服務合同內容不作深入分析，以期后來者深入研究。

 

5.1 服務合同一般性規定下的基本類型探討

山東大學吳剛的觀點，他把雇傭合同、承攬合同、委托合同、保管合同作為服務合同的基本類型，保管合同明顯區分與其他，這里就不說明了，雇傭合同具有從屬性，承攬合同以完成一定的工作來界定，委托合同以處理特定事務來界定，這四種合同各不相同。在德國民法典中，他們將服務合同一分為二，根據各服務合同義務的性質而分別規定于承攬合同和委托合同之中。歐洲法通則規定了承攬合同、建設合同、保管合同、設計合同、信息合同、醫療合同等六種，從而與物型合同（買賣合同）相對應，共同隸屬于更高層次的合同法總則。南京大學劉訓峰的觀點，他將委托合同、承攬合同作為服務合同的基本類型進行研究，他認為雇傭合同調整的法律關系已超越了民法的基本理論，故將其排除。在仔細研讀其他學者的基礎之上，本文將運輸合同、保管合同和委托合同作為服務合同的基本類型，還有不能歸屬于上面三種的，列為其他類型的服務合同，一般性規定立足于這些基本類型之上，之所以采用這種模式，也是權衡利弊，下面逐一分析。

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結語

 

本文立志對我國服務合同的一般性規定做初步研究，但合同法博大精深，我耗時很長時間，仍窺知不到一二，作為碩士結業論文倍感焦慮。本文借鑒了許多國內外民法學家的智慧，站在巨人的肩上，希望能看地更遠。本文觀點或許有些爭議，但筆者堅持理論界的紛爭就從未停歇過。本文從服務合同概念入手，分析服務合同的基本類型，闡述制定一般性規定的意義和必要性。在基本類型中排除承攬合同和雇用合同，指出以它們為下位概念制定的一般性規定不合時宜，本文堅持以運輸合同、保管合同、委托合同及其他類型的服務合同為基本類型來制定一般性規定，但因自己學識積累有限，理由闡述方面還不是很全面，內心很是惶恐，希望老師同學多提意見。本文的一般性規定涉及到服務合同的權利、義務、履行、解除等制度，并據此嘗試構建我國服務合同一般規定立法的各項規則。但在上述論證過程中，有關運輸合同、委托合同、保管合同的現行立法及司法實踐狀況，是作為形成服務合同一般規定的重要參照依據。若運輸合同、委托合同、保管合同在未來民事立法中的概念及適用范圍發生變化，則會影響服務合同一般規定立法實現的可能性。綜上，本文對服務合同的研究，主要在于論證引入形成服務合同一般規定的必要性問題，對于服務合同立法中亦應關注的具體類型服務合同的規范問題未作深入探討，而這也是服務合同體系化立法中不可或缺的一部分。故，欲實現體系化的服務合同立法，仍是一項持續而艱巨的任務。

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參考文獻（略）