緒 論

 

法諺云：瘦的和解勝過胖的訴訟（Ein Mager Vergleich ist Besser als ein FetterProzess）。和解，基于其低解決成本、非對(duì)抗性之優(yōu)勢(shì)與特點(diǎn)，解紛于無形，于糾紛解決后還能實(shí)現(xiàn)相互和平①，一直以來在中國(guó)乃至世界各國(guó)的糾紛解決機(jī)制中發(fā)揮著重要的作用。民法上和解合同，是相對(duì)于訴訟上和解合同而言的，二者之區(qū)別，在于是否有在訴訟系屬中并由法院這一代表國(guó)家公權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)的介入而達(dá)成，依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第 50 條，訴訟上和解是指“訴訟系屬中，當(dāng)事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。”②“民法上和解”這一概念，系來自于日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者論述和解合同時(shí)所使用的概念，其之所以使用“民法上和解”，而非“訴訟外和解”，在于“民法上和解”更能讓人直觀理解為是民法典對(duì)“和解”的特殊規(guī)定。在實(shí)踐中，“民法上和解”與“和解”是可以通用的。因此，在本文， “民法上和解合同”與“和解合同”同樣是在相同的意義上使用的。

 

一、選題背景及意義

自人類社會(huì)的存在以來，就無可避免存在著個(gè)人間的糾紛或爭(zhēng)執(zhí)，對(duì)糾紛或爭(zhēng)執(zhí)的解決，也就成為人類社會(huì)產(chǎn)生以來的一項(xiàng)大事業(yè)一直存續(xù)并且不斷發(fā)展完善的制度。在自力救濟(jì)禁止的時(shí)代，向國(guó)家司法機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟以解決糾紛是主要的一種形態(tài)，訴訟不僅依據(jù)相應(yīng)的程序解決當(dāng)事人之間的糾紛，在當(dāng)事人未按要求自愿履行時(shí)還賦予法院判決以強(qiáng)制執(zhí)行力，以國(guó)家強(qiáng)制力為保障解決個(gè)人間的糾紛或爭(zhēng)執(zhí)。因此，訴訟的過程更多的體現(xiàn)為國(guó)家的權(quán)威性，其公法性決定了在糾紛的解決過程中，當(dāng)事人的合意被忽略，這雖然可能實(shí)現(xiàn)一種法律上的公平，但從當(dāng)事人雙方的協(xié)作關(guān)系的角度來看，法院的裁判很可能同時(shí)也意味著雙方協(xié)作關(guān)系的終結(jié)。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，當(dāng)事人講求的是合作共贏的大格局，產(chǎn)生糾紛時(shí)更多的并非是要拼個(gè)魚死網(wǎng)破，如何既解決當(dāng)事人的糾紛又能繼續(xù)保持雙方的協(xié)作關(guān)系才是最值得追求的方式。于是，在訴訟的糾紛解決機(jī)制之外，訴訟外的糾紛解決機(jī)制躍入人們的眼簾并逐漸獲得人們的重視與實(shí)踐。從世界的大范圍而言，隨著利益訴求的多元化，訴訟外的各種糾紛解決機(jī)制都迅速涌現(xiàn)并得到人們的推崇，如二十世紀(jì) 70 年代末 80 年代初在美國(guó)發(fā)展起來的 ADR①的興起②，說明了無論多么完美的訴訟制度，都無法顧及人類糾紛的全貌，最多也只是冰山一角。當(dāng)然，訴訟外糾紛解決機(jī)制有許多種表現(xiàn)形式，其主要之類型有仲裁、人民調(diào)解及民法上和解，面對(duì)各種不同的訴訟外糾紛解決機(jī)制，當(dāng)事人可以自行按照自己的實(shí)際需要與要求來進(jìn)行選擇，這正是當(dāng)事人自由選擇權(quán)的體現(xiàn)。

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二、文獻(xiàn)綜述

民法上和解合同制度是一項(xiàng)古老的制度，其關(guān)鍵點(diǎn)在于對(duì)當(dāng)事人合意的尊重，其在歷史中的發(fā)展本身就印證著各國(guó)法律制度是重視還是漠視合意在糾紛解決機(jī)制中所起的作用，對(duì)民法上和解合同已有的研究進(jìn)行梳理將使得本文得以“站在巨人的肩膀”之上。

 

（一）境外研究現(xiàn)狀

民法上和解合同作為一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制，歷史淵源久遠(yuǎn)，在古羅馬法時(shí)代即已有之，現(xiàn)代合同法中關(guān)于和解之詞源、和解之概念、和解之性質(zhì)、和解之效力等等民法上和解制度中的關(guān)鍵問題都可追溯至古羅馬法。這一起源于古羅馬法的糾紛解決機(jī)制在大陸法系、英美法系的歷史長(zhǎng)河中不斷發(fā)展、不斷充實(shí)，更隨著國(guó)際 ADR 的趨勢(shì)席卷全球，使得民法上和解合同在各國(guó)法律制度中所占的比重越來越大。縱觀各個(gè)國(guó)家與地區(qū)的民法規(guī)定，民法上和解合同在法律體系中所處的地位并不相同，有的國(guó)家民法典將其放在合同法分則，作為一類典型合同進(jìn)行規(guī)定，有的則將其放在民法總則中予以規(guī)定，作為法律行為發(fā)生或者消滅的原因看待。諸此種種，反映出對(duì)于民法上和解合同的規(guī)定并不一致，這也反映出民法上和解合同所具有的效力并不一致。以《法國(guó)民法典》為代表的法國(guó)法模式以詳細(xì)規(guī)定民法上和解合同的各項(xiàng)內(nèi)容而著稱，屬于詳盡派。比如《法國(guó)民法典》在第三卷（取得財(cái)產(chǎn)的各種方式）中，通過第十五編（和解）共計(jì)十五個(gè)條文（第 2044 條至第 2058 條）予以規(guī)范，該法將民法上和解合同規(guī)定為典型合同，其最受世人矚目的規(guī)定為其第 2052條明確規(guī)定了民法上和解合同的既判力，認(rèn)可民法上和解合同具有“起源上的合同性質(zhì)，效力上的裁判性質(zhì)”①。同時(shí)強(qiáng)調(diào)其效力上的裁判性質(zhì)應(yīng)當(dāng)通過民法上和解合同的強(qiáng)制執(zhí)行力的獲得為保障。因此，在法國(guó)法上，民法上和解合同可經(jīng)由法院的司法確認(rèn)程序，法官僅進(jìn)行形式審查和“可以評(píng)價(jià)的讓步”的審查即可賦予民法上和解合同當(dāng)事人以強(qiáng)制執(zhí)行力。同時(shí)基于民法上和解合同之合同屬性，民法上和解合同的效力救濟(jì)并非向法院申請(qǐng)?jiān)賹彛遣扇『贤瑹o效的形式，由此“實(shí)現(xiàn)從強(qiáng)制性法律（droit coercitif）向合意性法律（droit concensuel）的過渡”②。屬于法國(guó)法模式下的其他國(guó)家或地區(qū)的立法主要有埃塞俄比亞民法典、魁北克地區(qū)民法典、意大利民法典等。

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第一章 我國(guó)民法上和解合同現(xiàn)狀述評(píng)

 

第一節(jié) 民法上和解合同立法現(xiàn)狀評(píng)析

和解制度是一項(xiàng)古老的制度，自羅馬法以來就一直作為一種糾紛解決機(jī)制存在，在糾紛或爭(zhēng)議的解決實(shí)踐中，也一直發(fā)揮著訴訟內(nèi)糾紛解決機(jī)制所不具備的優(yōu)勢(shì)。在我國(guó)，民法上和解合同符合自中國(guó)古代以來就認(rèn)同的“訴即兇”的觀點(diǎn)，講究和合，不喜歡對(duì)抗。因此，以和解的方式解決糾紛仍然占據(jù)了很大的比例，根據(jù)一份對(duì)醫(yī)療糾紛案例的統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告，該報(bào)告指出，醫(yī)患雙方在 2009-2013年間采取合意、協(xié)商的方式所解決醫(yī)療糾紛占糾紛總數(shù)的 49.31%①。由此可見，在社會(huì)的實(shí)際生活中，對(duì)于簽訂民法上和解合同以解決糾紛的需求還是非常有市場(chǎng)的。在廣大農(nóng)村，基本上案件都是以和解（包括民間調(diào)解）結(jié)案。然而，這一在糾紛解決機(jī)制中占如此重要比例之制度在我國(guó)立法的規(guī)定上卻是處于一個(gè)很尷尬的地位。縱觀我國(guó)當(dāng)前關(guān)于民法上和解合同的在立法上的規(guī)定，通過對(duì) 1986 年頒布的《民法通則》的搜索，發(fā)現(xiàn)并沒有規(guī)定民法上和解制度，我國(guó)立法上第一次明文規(guī)定的和解體現(xiàn)為 1999 年頒布的《合同法》，其第 128 條從爭(zhēng)議解決的方式出發(fā)，將民法上和解或調(diào)解做為當(dāng)事人的可選擇性方式之一。從體系上來看，此條為《合同法》總則之規(guī)定，分則中關(guān)于各具體的典型合同未規(guī)定民法上和解合同。由此可知，《合同法》雖認(rèn)可民法上和解合同可解決合同爭(zhēng)議，但卻將民法上和解合同作為一種無名合同對(duì)待，若當(dāng)事人以民法上和解合同的方式解決合同爭(zhēng)議，其具體要件、合同效力等都沒有明確規(guī)定，得類推適用其他有名合同規(guī)定才能確認(rèn)。

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第二節(jié) 民法上和解合同司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀評(píng)析

與我國(guó)立法上對(duì)民法上和解合同的規(guī)定很少或者甚至不規(guī)定相反，司法實(shí)務(wù)界對(duì)于民法上和解合同一直是抱著歡迎且熱情的態(tài)度，其符合人們的和合心態(tài)，解紛于無形，在司法實(shí)務(wù)界一直表現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。

 

一、司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

在國(guó)內(nèi)企業(yè)與國(guó)際公司的糾紛解決當(dāng)中，因?yàn)樵趪?guó)外和解是一項(xiàng)比較成熟的制度，因此，更是體現(xiàn)出其解決糾紛的優(yōu)越性。比如 2005 年 3 月 6 日，中國(guó)海信集團(tuán)與德國(guó)博世-西門子家用電器集團(tuán)就商標(biāo)爭(zhēng)議達(dá)成和解協(xié)議；2014 年 11 月 25日，杭州中瑞思創(chuàng)科技股份有限公司與美國(guó)保點(diǎn)系統(tǒng)公司就公司硬標(biāo)簽產(chǎn)品侵權(quán)案件達(dá)成和解；①2015 年 11 月 5 日，中國(guó)三一集團(tuán)與美國(guó)政府正式就羅爾斯公司收購(gòu)位于俄勒岡州四個(gè)美國(guó)風(fēng)電項(xiàng)目的法律糾紛達(dá)成全面和解；②2016年6月1日，日本三菱綜合材料株式會(huì)社（三菱公司）向中國(guó)二戰(zhàn)受害勞工謝罪，與中國(guó)受害勞工達(dá)成《和解協(xié)議書》①等等。甚至我國(guó)法院還在海外設(shè)立海外調(diào)解聯(lián)系點(diǎn)跨國(guó)解決糾紛，如 2016 年 8 月 1 日，浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院通過遠(yuǎn)程視頻連線，宣布在意大利米蘭設(shè)立第二個(gè)海外調(diào)解聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，同時(shí)舉行了海外調(diào)解員和聯(lián)絡(luò)員的聘任儀式，以此拓寬多元化調(diào)解機(jī)制，主動(dòng)服務(wù)和便利涉僑訴訟②。在國(guó)內(nèi)當(dāng)事人選擇以和解方式解決糾紛的案例也是非常之多，在北大法寶中，以“和解協(xié)議”和“調(diào)解”為關(guān)鍵詞，共有案件 25882 件（其中民事占 14518 件）。比如 2007 年 4 月 2 日，重慶市九龍坡區(qū)拆遷“釘子戶”吳蘋夫婦與開發(fā)商協(xié)商訂立和解合同，通過開發(fā)商對(duì)拆遷戶的易地補(bǔ)償及實(shí)物安置，拆遷戶同意接受解決方案，從而使得“最牛釘子戶”事件得以合理解決；合肥市明利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與甘永生等在房屋買賣合同糾紛中亦為采取和解的方式解決糾紛等等，其中在學(xué)界引起最多爭(zhēng)執(zhí)與評(píng)論的案例莫過于經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)集體討論通過，并于 2011 年 12 月 20 日發(fā)布的“吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案”（簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)案例 2 號(hào)》），此案作為最高人民法院頒布的指導(dǎo)案例，可謂指導(dǎo)著國(guó)內(nèi)法院在和解合同相關(guān)案例上的直接判定，對(duì)于民法上和解合同的適用與認(rèn)定意義重大。

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第三章 民法上和解合同的確定效力.....48

第一節(jié) “認(rèn)定效”與“創(chuàng)設(shè)效”之爭(zhēng).............48

第二節(jié) 糾紛解決機(jī)制的運(yùn)行程序............53

第三節(jié) 民法和解合同的典型效力：確定效......56

第四節(jié) 民法上和解合同具有實(shí)體法與程序法混合的確定效........59

本章小結(jié)....70

第四章 民法上和解合同效力的具體內(nèi)容.......72

第一節(jié) 民法上和解合同的有效條件........72

第二節(jié) 民法上和解合同的效力范圍........78

第三節(jié) 民法上和解合同的效力瑕疵........89

第四節(jié) 民法上和解合同的效力實(shí)現(xiàn)......100

本章小結(jié)............104

第五章 民法上和解合同效力的具體應(yīng)用.....106

第一節(jié) 民法上和解合同的性質(zhì)探討......106

第二節(jié) “吳梅案”的解決思路探討...........113

一、基本案情與裁判要點(diǎn).......114

二、案例分析.......115

本章小結(jié)............117

 

第五章 民法上和解合同效力的具體應(yīng)用

 

第一節(jié) 民法上和解合同的性質(zhì)探討

“十九世紀(jì)德國(guó)民法界，對(duì)和解契約之體系地位，眾說紛紜，和解，仿佛法律體系中之流浪漢：有認(rèn)為和解因或等同于判決，或?yàn)榉尚袨閺U止之原因，故應(yīng)列在民法總則之中；亦有認(rèn)為和解或?yàn)閭畯U止之原因，或?yàn)樵蟹申P(guān)系之變更，或?yàn)榻o付之變更，故應(yīng)置于債法總論；Oertmann 則主張和解為債之發(fā)生原因，而應(yīng)置身債篇各論中。”①?gòu)倪@一論述中，我們可以看出民法上和解合同在民法中究竟應(yīng)處于何種體系地位，莫衷一是，爭(zhēng)論頗多，這也正說明了民法上和解合同本身具有一定的特殊性，無法在民法典上毫無疑義的占據(jù)一席之地。當(dāng)我們論述一類實(shí)體性合同時(shí)，都能從概念上直接明確其主要給付義務(wù)，比如我國(guó)《合同法》第 130 條規(guī)定的買賣合同，其主要給付義務(wù)從法條規(guī)定中就可明確為出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人同時(shí)支付價(jià)款；第 196 條規(guī)定借款合同，其主要給付義務(wù)為借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息等等，然而根據(jù)民法上和解合同之概念，規(guī)定了兩個(gè)要素，一為互相讓步，一為終止?fàn)巿?zhí)，此概念所明確的為民法上和解合同的目的以及達(dá)成目的所采取的方式。任何法律關(guān)系，只要在法律的許可范圍內(nèi)，皆可以達(dá)成民法和解合同的方式解決爭(zhēng)議，侵權(quán)行為之債糾紛、所有權(quán)權(quán)屬糾紛、不當(dāng)?shù)美驘o因管理引起的糾紛等等都可以。但此概念卻無法體現(xiàn)民法上和解合同的主要給付義務(wù)，作為一種糾紛解決機(jī)制，當(dāng)事人讓步所達(dá)成的內(nèi)容可以確認(rèn)，可以創(chuàng)設(shè)，具體會(huì)創(chuàng)設(shè)何種法律關(guān)系無法在概念中事先予以明確。

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結(jié) 論

 

在國(guó)際 ADR 潮流的推動(dòng)下，各國(guó)對(duì)民法上和解越來越重視，民法上和解合同正以其“解紛于無形”的獨(dú)特魅力在全球各國(guó)遍地開花。反觀我國(guó)，以和為貴的文化雖然貫穿中華上下五千年，除了清末民初的曇花一現(xiàn)，一直沒有為民法上和解合同在立法上謀得一席之地。當(dāng)事人基于自身利益考量重視和解、愿意和解，但同時(shí)也漠視和解、踐踏和解，使得這一原本可以與中國(guó)的“和”文化相得益彰的制度反倒異化成糾紛之源。民法上和解合同的核心問題在于其效力，正因?yàn)槠渚哂胁煌谝话忝袷潞贤厥庑ЯΓ拍茉诩m紛解決機(jī)制中發(fā)揮著不可替代的作用。然而世界各國(guó)對(duì)民法上和解合同的效力規(guī)定卻并不一致，法國(guó)法的既判力模式與德國(guó)法的實(shí)體私法模式已經(jīng)被證明直接影響著民法上和解合同的推動(dòng)與適用。民法上和解合同的效力究竟應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建是學(xué)者們嘗試著進(jìn)行深入探討的問題。基于對(duì)已有理論之反思，本文形成結(jié)論如下：

1. 和解與調(diào)解的關(guān)系實(shí)際上只是目的與手段、結(jié)果與過程的關(guān)系。無論是民間調(diào)解還是民法上和解，當(dāng)事人在是否達(dá)成合意及合意的具體內(nèi)容上是有著決定權(quán)的，調(diào)解者只是當(dāng)事人合意的促成者而已。因此，民法上和解合同是包含調(diào)解協(xié)議在內(nèi)的。

2. 通過對(duì)民法上和解合同的歷史源流予以梳理，可以發(fā)現(xiàn)，民法上和解自羅馬法上產(chǎn)生以來就與糾紛之存在密不可分。其效力存在著兩種模式，法國(guó)法模式主張民法上和解合同的既判力，德國(guó)法模式主張民法上和解合同的合同效力，兩種模式下都存在著民法上和解合同的認(rèn)定效與創(chuàng)設(shè)效的爭(zhēng)議問題。

3.從民法上和解合同作為一種基于合意的糾紛解決機(jī)制的定紛止?fàn)幑δ艹霭l(fā)，其效力與判決、裁決是類似的。判決、裁決皆具有確定效力，即之前有爭(zhēng)執(zhí)，就是法律關(guān)系不確定；之后通過糾紛解決機(jī)制的介入，沒有爭(zhēng)執(zhí)了，就是法律關(guān)系確定了。至于如何確定的，比如是否通過改變?cè)薪o付的數(shù)額、種類、質(zhì)量等等，都不重要，因?yàn)樗^的“原有給付”，從整體上說是不確定的，只是局部沒有爭(zhēng)議的地方看起來是被改變了，但民法上和解合同的法律效力是針對(duì)原有糾紛法律關(guān)系之整體的。只要有爭(zhēng)執(zhí)，從整體上說就是不確定；最終解決了糾紛，從整體上說就是確定了。這就是和解的確認(rèn)效。

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參考文獻(xiàn)（略）