引言

 

（一）研究背景及意義

1.研究背景

信托作為一種“舶來品”，最初產生于英國，其主要被用以進行財產轉移以規避賦稅。大規模的商業信托伴隨著社會經濟背景的巨大變遷發展于美國，此時的信托從一種脫法的設計功能逐漸轉變為投融資工具，信托的此種演進使得商事信托受托人需要積極主動履行職責以實現信托財產的增值。在英美法中，受托人居于核心地位，成長出較為完整成熟的受托人謹慎投資義務制度。從《1895 年財產法（修正）》、《1925 年受托人法》、《1961 年受托人法》到《2000 年受托人法》，英國謹慎投資制度經歷了一個由“法定投資正面列表”到“均分原則”再到確立謹慎投資規則的發展過程，而美國則經歷了類似的法定列表到“謹慎人”規則再到“謹慎投資者”規則的過程，最終均確立了較完整的謹慎投資標準制度。伴隨著我國社會經濟飛速發展，近年來商事信托在我國發展迅速，資產管理規?？焖僭鲩L，信托業已經成為銀行業之后第二大金融子行業。“受人之托，代人理財”的商事信托受托人在波譎云詭的市場經濟中，面臨著市場、信用、經營、操作、道德、財務、政策等各種各樣的系統性和非系統性風險。而長期以來由于信托業，尤其是融資性信托行業存在“剛性兌付”潛規則，各種風險匯聚，產生兌付風險。若要最大程度上實現風險控制，在法律層面上要求信托受托人在整個信托存續的過程中都依法定要求而為，適當履行受托人的謹慎義務。“剛性兌付”的形成固然有市場、監管和信托公司內部多種原因，但從法律層面而言，商事信托的受托人謹慎投資義務標準的模糊，是其重要原因之一。英美已建立了較為完善的受托人制度，而我國在此方面，特別是謹慎投資標準的規定方面顯得零散而滯后。而我國尚不健全的市場經濟體制和監管制度使得受托人往往需要具備更謹慎的選擇能力，承擔更多的風險。本文選擇從風險控制的角度來研究受托人謹慎投資義務標準，有其理論和現實意義。

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（二）研究綜述

 

1.國內相關課題研究

目前對于謹慎投資義務及其標準的研究主要從信托制度本身出發，涉及的主體不盡相同，有整體的信托受托人、營業信托受托人、集合資金信托的受托人、商事信托受托人等。涉及的內容大多包括對于謹慎投資義務的內容、及其在英美的發展歷史以及我國謹慎投資義務應當如何完善。在此領域有眾多論文期刊發表，著作也有所涉及，主要包括：鐘向春所著的《我國營業信托受托人謹慎義務研究》，張敏所著《信托受托人的謹慎投資義務研究》，陳雪萍、豆景俊合著的《信托關系中受托人權利與衡平機制研究》，余衛明所著《信托受托人研究》，這些研究全面系統的闡述了信托受托人制度，尤其關注受托人的權利義務設定，從而分析展示了以受托人為關注重點的整個信托制度框架，同時一些信托基礎理論的佳作，同樣從理論的角度涉及受托人及其謹慎投資義務的分析。主要包括：何寶玉所著《信托法原理與判例》，臺灣學者方嘉麟所著的《信托法之理論與實務》，張天民所著的《失去衡平法的信托》，以及張軍建的《信托法基礎理論研究》，以上著作均對本文對受托人謹慎投資義務的分析起到了奠基的作用。同時也存在大量的比較法研究，以英美成熟的謹慎投資標準，對國內現狀予以啟示。而對于本文的切入點——風險控制尤其是兌付風險的研究主要集中于對于剛性兌付規則化解方式的探討，包括在當前融資類信托禁止承諾受益的前提下，從市場、監管、信托公司內部討論如何有效化解兌付危機，以及提出取消禁止承諾受益的建議，在信息對稱、投資者適當和市場監管有效的前提下建立“買者自負，賣者有責”的制度。但無論是否應當取消禁止承諾收益的規定，謹慎投資義務的標準都應當建立。通過對現有文獻資料的搜集、整理分析可知，目前國內對于商業信托謹慎投資義務標準研究的總體是豐富而詳細的，而其存在的不足在于角度的局限，大量的研究僅從謹慎義務本身來研究標準，而未站在義務以外的視角來審視。少有從受托人所承擔的風險視角來審視受托人謹慎投資義務的論述。

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一、我國商事信托行業現存問題分析

信托最初作為一種財產轉移的方式產生于英國，衡平法環境下孕育的“用益”制度及其后形成的信托多為民事信托。當這種制度跟隨“五月花”號的清教徒們來到陌生的北美大陸后，商業信托在毫無淵源的土壤里伴著資本主義經濟的飛速發展而繁榮起來，此后大陸法系各國紛紛引入。信托于20世紀初在民族資本主義發展的浪潮中進入中國，近百年的發展跌宕起伏?，F代信托業的發展與近代并無多少傳承關系，歷經恢復期和多次行業整頓，現已呈現出繁榮之勢，并成為我國社會主義市場經濟中重要的金融業發展支柱。然繁榮的背后，風險環繞，其中頻發于私募股權投資及融資性信托領域的兌付風險尤為突出。其形成固然有歷史和現實的各方面原因，然而從法律規范的層面上，受托人制度的不完善，謹慎投資規則的缺位與之存在重要關聯。

 

（一）商事信托的發展

不同于銀行業、證券業以及保險業在英美和大陸法系分別的成長軌跡，信托徹徹底底是“衡平權利的特別貢獻”1。早在 13 世紀，為了便于教徒向教會捐贈土地以及隨后用于規避封建賦稅，在盎格魯—撒克遜時代的繼承法中就有委托財產給他人的淵源的英國民眾，開始普遍采用將土地交給一人管理而另一人受益的方式，形成“use”制度2。隨著《1535 年用益法》的頒布及其后衡平法院對于第二人受益權的承認，信托制度由此產生。最初的信托基于人與人之間信任的基礎關系，是一種轉移和處理財產的脫法設計。隨著封建制度的崩潰和資本主義經濟的發展，信托原本消極單一的轉移保管功能逐漸擴張，積極實現財產增值保值的信托大量涌現。這種從信托一開始強化財產保有、財產轉移功能發展到兼顧財產管理的過程，正是民事信托發展到商事信托的過程3。整個 19 世紀，商事信托在上述國家的金融領域嶄露頭角：承銷證券成為投融資中介，開創基金業發展投資信托，并以其獨特的優勢在并購與壟斷領域大放異彩4。最終這種靈活而又積極的財產管理方式伴隨著資本主義全球化的浪潮而得到各國青睞。信托領域的巨大改變帶來的同時也是受托人職能的擴張。受托人通過各種形式獲得了越來越多的財產管理權限，委托人不僅僅需要受托人在法律上的標識性意義，同時更加需要他們發揮財產管理的功能，這就使得受托人的角色由原來的消極持有的保管者到更加積極主動的管理投資者，以實現信托財產的增值保值5。委托人利用受托人的才智獲得更多財富的要求日漸提高，因此也對這些具備專業技能的受托人的義務履行提出了更高的標準。

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（二）信托業“剛性兌付”困境

 

1.兌付危機現狀

在各種風險中，兌付風險影響最為廣泛。它頻發于一些非上市公司的股權投資信托以及融資性信托領域，多表現為“固定收益+剛性兌付”的集合類資金信托計劃。從 2014年開始，中國債務資本市場接連出現違約事件，一系列兌付危機將經過了爆發式增長的信托行業推向了風口浪尖，中誠信托誠至金開 1 號集合信托計劃近 30 億規模的信托產品、吉林信托松花江 77 號近 10 億規模的信托計劃產品，隨后中建投信托、中江國際信托、長安國際信托、山西信托也紛紛卷入糾紛。在經濟結構調整和利率市場化形勢的沖擊下，兌付風險積聚引發了對整個行業系統性風險集中爆發的擔憂9。

 

2.“鑫津 6 號”與“渤鋼系”產品兌付危機

以 2016 年 5 月的華鑫信托“鑫津 6 號”項目兌付危機為例：2015 年該公司的“融鑫源 4 號”兌付風波初現，隨后一年“鑫津 6 號”計劃風波再起。“鑫津 6 號”計劃成立于 2014 年 9 月 11 日，總募集金額 2 億元，其中一億元為 1.5 年期，另一億元為兩年期兌付。煕正照明有限公司為融資人，秦皇島嘉隆高科實業有限公司（簡稱“嘉隆高科”）為共同還款人，擔保人為河北融投。2015 年 12 月份，華鑫信托“鑫津 6 號”未如期兌付利息。后經過投資者 3 個多月的維權，華鑫信托進行了剛性兌付，但僅自然人投資者分兩批得到了華鑫信托年化 3%的兌付，本息總額為 1.64 億元，機構投資者則未得償付。該項目由于對待個人投資者與機構投資者兌付態度不同而陷入糾紛。對于項目出現問題的原因，公司盡職調查環節受到投資者廣泛質疑。嘉隆高科作為共同還款人其自身債務金額高達 36.5 億元，而在信托產品推介書上對于融資方的負債僅顯示為 24.3 億，投資者認為公司在進行盡職調查時并未發現融資方存在如此大量負債。而信托公司方認為自身無法預料融資方實際控制人突發被警方控制的狀況，且擔保方是國內第二大擔保公司，并出具了擔保函，公司的盡職調查嚴格，程序合規。受托人在進行盡職調查時必然存在沒有發現的問題，但非受托人故意隱瞞，而是其自身也很難發現。這種情況下，不應當認為受托人未盡責。雙方就盡職調查的界限究竟在哪里，信托公司到底是否真正盡職而爭執不下。

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三、我國謹慎義務標準的缺失及原因 ........ 22

（一）謹慎投資標準現狀 .........22

（二）謹慎投資義務標準缺失的原因 .......26

四、我國商事信托謹慎投資義務標準的完善 .......... 32

（一）確立一般標準 .....32

（二）明晰具體標準 .....35

（三）責任機制的完善 ...........40

 

四、我國商事信托謹慎投資義務標準的完善

 

大陸法系的信托制度多源自英美，由于基礎制度的缺乏，法律移植較為粗糙。而我國的信托制度多從日本、韓國和中國臺灣等大陸法系國家和地區間接引入，在制度規則上更加失去體系性與合理性46。謹慎義務的 7 標準本身是一個開放的規則體系，社會經濟的發展和市場規則的完善，層出不窮的新經濟態勢都會不斷對受托人提出新的謹慎要求。面對日新月異的資本市場，首先需要確立統一的一般標準作為原則性的導向。其次，針對不同信托類型需要予以不同的標準衡量：在大部分的通道業務中，信托公司只承擔事務管理類職責，起通道作用，因而可課以較低的謹慎義務標準；在投資類信托中，一般不設預期收益，兌付風險相對偏小。組合投資理論在此可以發揮分散風險的作用，因而是否盡到謹慎義務關注點在于投資時的風險考量與規避；而融資類信托是兌付風險的重災區，謹慎投資標準應關注于融資項目的盡職調查、審慎推介和其后的信息披露階段。最后，標準完善，責任機制應當跟進。通過責任機制的完善，司法可預期的警示作用，反向強化受托人的風險控制與謹慎投資意識。

 

（一）確立一般標準

謹慎義務的一般標準根據程度大致分為幾類，上文中已作闡述，在此不再贅述。大陸法系國家普遍采用的是善良管理人之注意義務標準，這是一種高于“切身標準”的謹慎義務標準。我國《信托法》第 25 條要求受托人履行“誠實、信用、謹慎、有效管理”的義務，這里的“謹慎”從字面上看是對英美法謹慎義務的引用，其實際意義則與善良管理人的注意義務類似。關于“善良管理人”的標準與“謹慎投資人”標準中的“普通謹慎人”的概念區分，未見相關論述，兩者的謹慎程度相較，大陸法系國家普遍認為“善良管理人”的程度更高。但是善良管理人的概念比較抽象，加之信托法已用“謹慎”的說法來概括謹慎義務，因而可以在“切身標準”與“中等標準”中取平衡點。“切身標準”最為公平具體，但是往往會水平過低，“中等標準”客觀統一，卻不利于高水平受托人的水平發揮。因而可以將兩者統一起來，以“中等標準”作為受托人資格的門檻，在“切身標準”實際水平低于“中等標準”時以“中等標準”為標準，在此水平以下的受托人就不具備成為商事信托受托人的資格；而在“切身標準”水平更高時以“切身標準”來衡量。同時也需要考慮“宣誓標準”，英美法國家普遍也采此做法：受托人聲稱擁有超過普通謹慎人的更高技能并因此被指定作為受托人的，負有履行更高標準的義務。也即一般參照標準可以將“中等標準”、“切身標準”與“宣誓標準”相結合，但是是否宣誓和宣誓的內容，受托人可自由決定，一旦存在宣誓，則應按宣誓標準履行。

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結 語

 

從體量上看，信托業已經成為我國銀行業之下第二大金融業子行業，毫無疑問信托業風險項目數量和規模也在整體風險水平上升的背景下出現不同程度的增長，兌付危機逐步顯現。兌付風險成因復雜，然其背后有著不可忽視的法律層面的成因——謹慎投資義務標準的模糊，正是由于標準的缺失，如何證明自身已盡謹慎義務，在投資者要求剛性兌付時拒之有理便成為受托人一定程度上破解剛性兌付，實現風險控制過程中的難題。信托制度原生于英美法系，以受托人制度為基石的英美法信托制度有著一整套完整的謹慎投資規范，后經大陸法系國家引入，在大陸法系各國也形成了各具特色的謹慎投資標準。由于信賴關系土壤貧乏，功利化的引入缺乏信托基礎制度，加之社會主義市場經濟體制的不完善，使得我國的信托制度并不健全，特別是受托人制度及其謹慎投資制度的呈現出零散而又模糊的狀態。完善我國商事信托謹慎投資標準需要從三個方面考慮。首先，規范統一標準。結合國外信托發達國家和大陸法系信托法制健全國家的經驗，可以結合“切身標準”、“中等標準”和“宣誓標準”，形成綜合的基本標準；其次，根據商事信托的具體類型，將商事信托分為事務管理類、投資類和融資類信托，不同的商事信托資產管理的流程不同，因而面臨各異的風險，需要制定具體的謹慎標準。最后，標準完善，責任機制應當跟進。責任并非標準本身卻與標準密不可分，一方面，責任機制的完善是對謹慎義務不履行的救濟，另一方面，責任的完善也起威懾作用，反過來強化受托人的風險控制與謹慎投資意識的提高。

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參考文獻（略）