本文是一篇商法論文，筆者認為互聯網廣告過濾并不是單一的行為，在認定其性質、完善不正當競爭認定規則時不能一概而論，而是應當在權衡各方的利益基礎上綜合予以認定，其中的關鍵在于界定廣告過濾行為究竟是否有違誠實信用原則和商業道德，其對傳統互聯網服務提供商的利益沖擊和損害的性質究竟是否在可容忍范圍內。

第一章 緒論

1.1 研究背景
近年來，隨著網絡技術的發展與普及，我國互聯網經濟蒸蒸日上。根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的報告顯示，截至 2020 年 6 月，我國的互聯網普及率達 67.0%，網民規模達到 9.40 億，網民使用手機上網的比例達 99.2%。1在此背景之下，以愛奇藝、騰訊視頻、優酷及芒果 tv 等為代表的網絡視頻軟件火速發展，而網絡廣告投放便成為其核心利潤來源。大量的視頻廣告在獲取不菲利潤的同時，也引發了大量爭議與矛盾糾紛。
綜合實際情況而言，互聯網新興行業在發展的初期往往需要既定商業模式的支撐和促進。當前大部分網絡視頻行業都采用了“免費＋廣告”的商業模式，這無疑是吸引用戶、帶來流量、增加收益的最佳方案。但是，基于市場需求和爭奪用戶資源的利益驅動，各種廣告屏蔽行為應運而生，并迅速累積了大量用戶。兩者都是互聯網競爭的產物，互生亦互斥。由此在實務中產生了眾多高關注度的不正當競爭案件，并廣泛引發社會討論。有人認為，如果對網絡廣告過濾行為采取放任的態度，就會導致網頁經營者或網絡視頻經營者遭受根本性損害，進而摒棄“免費＋廣告”商業模式，最終造成消費者利益嚴重受損。同時，也有人提出，過濾廣告行為將倒逼網絡經營者頻繁創新廣告形式，改造升級現有盈利模式，最終利于社會總體福利的提升和市場正當競爭秩序的維護。上述爭論直接關乎此類糾紛的裁判結果，必須進行充分闡釋和合理論證，因此，該選題具有較大的研究價值。

1.2 國內外研究現狀
關于網絡廣告過濾行為的性質，我國理論界存在著一般民事侵權理論、第三人債權侵權理論以及反不正當競爭行為理論等幾種不同的觀點。
民事侵權理論的興起主要是在新反法出臺之前，持這一觀點的學者認為網絡廣告過濾行為無法納入典型的不正當競爭行為之中，采用第二條原則性條款進行規制屬于過度擴張使用，而《侵權責任法》的第二條（現《民法典》第一千一百六十四條）對于民事權益的定義，就是在締造具有前瞻性和包容性的侵權，因此網絡廣告過濾行為的判斷應當回歸民法的基礎理論視角。
第三人侵害債權理論認為網絡視頻網站經營者與網絡用戶、網絡視頻經營者與廣告投放商之間存在著真實合法的合同關系。網絡廣告過濾方作為非合同相對方明知以上事實，仍然采取不正當的手段干涉合同正常履行，使得網絡視頻網站等遭受了損失，符合第三人侵害債權的條件。
民事侵權理論隨著新反法以及互聯網專條的出臺而鮮有提及，但并不代表民事侵權的裁判思路徹底從不正當競爭案件中消失，相反，很多案件的裁判，雖然依據《反不正當競爭法》的條款規定進行審判，但本質上還是秉承了民事侵權的裁判思路。而債權并不具有公示性，且需要滿足的主客觀條件并沒有具體的標準，對于債權的過度保護會侵害競爭自由，從而使裁判過程變得舍本逐末。
當下的主流理論學說為反不正當競爭法下行為規制理論。隨著互聯網經濟的快速發展，越來越多的學者逐漸認同網絡廣告過濾雙方的廣義競爭關系，在不斷發展變化的市場環境中，無論是經營者或是消費者的合法利益，都應當根據不同的案件綜合各方利益進行判斷。

第二章 網絡廣告過濾行為基礎理論概括

2.1 傳統廣告概述
2.1.1 傳統廣告定義及分類
“廣告”一詞并非我國本土詞匯。它在最初的來源是拉丁文 advertere，有傳播和廣而告之之意。隨后逐漸演變為演變為 Advertise，漢字的廣告一詞源于日本。
廣告的定義非常廣泛，美國營銷協會定義為委員會認為，廣告是由可確認的廣告主，對他的產品或者是服務所做出的一種廣泛非排除性的宣傳推銷。在《現代漢語詞典》中，對于“廣告”的解釋是：“向公眾介紹商品、服務內容或文娛體育節目的一種宣傳方式，一般通過報刊、電視、廣播、招貼等形式進行。”
可見在互聯網出現之前，廣告多是一種依賴于特定媒介的單向信息傳輸，目的是為了進行宣傳推廣，類似于新聞，為了區別于網絡廣告，下文稱之為“傳統廣告”。傳統廣告多是指以電視、廣播、報紙及雜志為主要傳播媒介的廣告方式。傳統廣告多數為硬廣，也包括一些贊助活動，電視影視植入等軟廣。
傳統廣告根據載體的不同還可以具體分為宣傳電臺廣告、社區廣告、 樓宇廣告、戶外廣告牌以及車載廣告等。網絡廣告也有類似的區分。
2.1.2 傳統廣告過濾行為
由于傳統廣告所依賴媒介具有固定性，以電視為例，數字電視機頂盒的廣告一般是當地的電視服務商內置到機頂盒里面的，用戶沒辦法去除這些廣告。不過有些電視服務商會推出高級的會員服務，即可以為高級會員去除機頂盒的廣告，具體要向當地的電視服務商申請開通相關服務。筆者通過搜索發現，目前可以通過技術手段對網絡電視盒子的嵌入式廣告進行過濾，但是其本質上仍屬于網絡廣告的范疇，因此不屬于本部分的討論范疇。

2.2 網絡廣告概述
2.2.1 網絡廣告的概念及種類
網絡廣告即互聯網廣告，不同于傳統廣告以廣播、電視或者其它物質性的傳播媒介，它是指依托于互聯網作為傳播媒介，隨著互聯網的發展應運而生的新型廣告的形式。[3]網絡廣告于 1994 年發源美國，到了 1997 年才在我國出現。對于其最直接簡單的理解就是以互聯網為傳播媒介的信息形式。
關于網絡廣告至今亦沒有統一的定義，但是學者們對于其概念的界定都大同小異。其中較有說服力的一種是將《廣告法》與學界共識相結合，得出“網絡廣告是商品經營者或者廣告投放商承擔費用，并且以網絡媒體宣傳為渠道介紹自己的商品或者提供的服務。
網絡廣告之所以廣泛被人使用，除了其強而獨特的靈活性，還包括其豐富的種類，主要有以下幾類：
（1）網幅廣告
網輻廣告是指以動態圖片的形式進行商品或者服務的宣傳，通常出現在頁面的上方或者右下角，隨著頁面的打開而自動出現，以便達到提示信息和吸引用戶點擊瀏覽的作用。主要有靜態、動態和交互式三種類型。
（2）文本鏈接廣告
文本鏈接廣告主要采取文字超鏈接的形式，它與網幅廣告采取的圖像形式不同，但相同的是，當鼠標移動到固定頁面時會發生變化，一般變成手形，并在默認狀態下對頁面進行訪問。
（3）社交媒體廣告
隨著社交媒體的火速發展，多數社交媒體也對于平臺流量經濟進行充分的利用，進行廣告推送宣傳。比如在微信朋友圈里偶然看到的由騰訊推送的廣告，微博推送里每五條中就有三條是廣告的熱門話題微博，這些都屬于網絡廣告。
第三章 網絡廣告過濾案件的實證分析..............................8
3.1 國內相關案例.......................................8
3.1.1“騰訊訴世界之窗案”簡介..................................8
3.1.2 國內相關案例概況..................................9
第四章 競爭法下網絡廣告過濾行為的判斷..........................18
4.1 傳統考量因素檢視........................................18
4.1.1 競爭關系.......................................18
4.1.2 商業模式......................................18
第五章 網絡廣告過濾行為性質認定的可行性建議............................ 32
5.1 立法明確認定標準............................................32
5.1.1 制定專門性法律條款，健全配套法律法規............................32
5.1.2 加強行業自律，保持市場活力.....................................34

第五章 網絡廣告過濾行為性質認定的可行性建議

5.1 立法明確認定標準
5.1.1 制定專門性法律條款，健全配套法律法規
我國 1993 年《反不正當競爭法》對于包括網絡廣告過濾行為在內的互聯網競爭行為并沒有設置具體的成文規范，在網絡廣告過濾爭議案件審理過程中，法院大多數情況下都是選擇援引《反不正當競爭法》第二條的原則性規定作為判決依據。自 2018 年 1 月 1 日起實施的修訂后的《反不正當競爭法》增加了專門針對互聯網領域不正當競爭行為的第十二條，可謂是新修改的一大亮點。
然而，新修訂的《反不正當競爭法》對于網絡廣告過濾行為是否屬于不正當競爭行為卻沒有一個明確的態度，與流量劫持、惡意干擾和不兼容等行為不同，新法第十二條并沒有明確將廣告過濾行為納入不正當競爭行為之列。
新法生效后，盡管有一些地方法院直接援引新法第十二條的規定作為網絡廣告過濾糾紛的判決依據，但是對于較有爭議的案件，法院仍然是采用第二條的誠信原則進行裁判，而爭議的案件的行為表現尤其是技術表現形式往往比較復雜和精細，也恰恰是網絡科技高度發展的現實體現。網絡條款的出現根本在于立法及司法在社會發展進程之中體現出了相當程度的滯后性與不完善之處，以致舊法無法滿足審判的正常和公眾對于審判結果的期待性預見。在第十二條不能囊括新型網絡廣告過濾案件的情況下，采用邊界較為模糊誠信原則進行裁判則大大減少了裁判的公信力，也無法實現立法者當初想要通過網絡條款評價網絡不正當競爭行為的期盼。這也是網絡過濾行為爭議較大的原因之一。

結語

由上文可知，我國目前關于網絡廣告過濾行為的性質判定仍然未有統一定論。一方面是由于不同裁判路徑導致的結果差異，即傳統的民事侵權路徑以及利益衡量的多元化裁判路徑。《反不正當競爭法》是脫胎于侵權法，但是反法本身有著不同于侵權法的規制路徑與保護對象。侵權裁判路徑之下側重損害賠償原則與經營作者利益保護與競爭法本身的社會本位、自由競爭觀念相違背，；另一方面，也是根本原因，即差異裁判結果是出于對于競爭觀的不同理解。競爭觀的見解看似微不足道，實則不僅直接關系著網絡廣告性質的認定，還決定著在競爭關系乃至市場經濟關系參與者的利益分配。在“騰訊訴世界之窗案”中，我們可以看到，細化的制度規定甚至可以導致裁判結果的截然不同。市場本身就是追逐利益的游戲，因此正確恰當的競爭觀念和精細化、針對性的制度設計便尤為重要。可以看出，隨著我國法治理念的深入以及社會主義市場經濟的高質量發展，在對于網絡廣告過濾行為案件的審理中，裁判者已經逐漸由一種利益損害賠償的靜態競爭觀逐漸轉向一種多重利益評估的動態競爭觀。
因此，互聯網廣告過濾并不是單一的行為，在認定其性質、完善不正當競爭認定規則時不能一概而論，而是應當在權衡各方的利益基礎上綜合予以認定，其中的關鍵在于界定廣告過濾行為究竟是否有違誠實信用原則和商業道德，其對傳統互聯網服務提供商的利益沖擊和損害的性質究竟是否在可容忍范圍內，若此種利益損害為競爭機制容忍范圍內的損害或者此種損害具備利益互換的特性，則此種廣告過濾行為不具有違反誠實信用原則和商業道德的情形，不具有不正當性；但若此種利益損害超出容忍范圍，該種建立在不當損害他人利益獲取自身利益的行為違背了誠實信用原則和商業道德，該行為亦屬于不正當競爭行為。我們應該采取動態審慎的原則，從技術分析與競爭觀相結合的方式進行分析。這不僅是一個簡單的裁判走向的改變，更關乎我國近百億元的視頻廣告產業的發展以及良好互聯網經濟法展的前景，進而推動社會的整體進步。
參考文獻（略）