第一章中國古代的商事立法

 

一、中國古代的商事立法

人類學家莫斯通過民族志的研究認為，無論在近代還是在常被與“原夕剖氏級社會”相混淆的古代社會，都從未存在過所謂的“自然經濟”，相反，財富交換倒是社會的常態，盡管這種交換有時不是以個人的名義進行的。l6]這種結論運用至古代中國同樣具有說服力。事實上，經典作家關于中國古代“自然經濟”的論斷主要是著眼于中國作為一個經濟主體與其他文明之間的關系而言的，他們并沒有否認在一個經濟區內部個體之間交易的性質，否則，我們將無法面對史料上所記載的那些以物易物現象以及貨幣產生的原因。當然，物物交換以及通過貨幣由生產者與需求者直接見面的交換，還不能算作商業。當交換日益頻繁，交換地區不斷擴大，不可能產需直接見面一致一部分人就從社會上游離出來專門買進賣出充作產需雙方的中間人時，才產生了真正意義上的商人與商業。

?先有交易，而后產生相應的調整規范一一這一論斷無論在唯物主義的經典作家那里還是在19世紀的法律史學家看來都是能夠成立的。商法是商品經濟產生和發展的必然產物。作為歷史范疇的“商刀，或“商事”是人類社會生產力發展到一定階段的產物，它最早可以追溯到遠古社會。‘呀申農氏時，‘舊中為市，致天下之民，聚天下之貨，交易而退，各得其所，穿于時，“祝融作市”。就是在這樣的商品交換實踐中，‘產生了這樣一種需要，把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一種共同規則概括起來，設法使個外胡良從生產和交換的一般條件。這些規則首先表現為習慣，后來便表現為法律。”?

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二、中國古代商事立法的特點

中國古代有關民事、商事方面的法律條文在全部法律規范中占據絕對優勢。這些有關民事商事方面的內容多數屬于古代法律中雜律和戶律的內容.無可否認，無論一個社會莫墓于什么樣的墓礎之上，民事商事都屬于該社會的重要領域.這個結論在最近的實證研究中已為黃宗智所證實.“11在此，我關心的是，歷代皇朝管轄這些民本、商事關系的方式女啊.或者說，他們是女響來處理這些在今人看來屬于民事、商事領域的問題的.黃仁宇認為，中國古代社會的性質是以道德倫理代替法律和技術.圈無論他的結論是否確當，我得到的啟示是，在中國古代，屬于今人私法領域的問題都沒有像今人一樣作為民事問題來處理.綜觀中國古代的私法領域，我們可以窺知，歷代王朝有關的立法都體現了不同于今人的特點.其主要表現在:

(一)確立、維護專賣、禁榷制度，保證官營商業的壟斷地位.國家專賣、專營制度是中國古代商業立法的核心部分.該制度的雛形最早見于西周時期，到西漢隨見規模，其主要目的乃在于抑制出現的與中央政府分庭抗禮的地方勢力.漢武帝時，為打擊地方割據勢力維護中央集權，以從根本上削弱地方勢力的經濟基礎，采取了國家專賣的果斷措施，“籠天下鹽鐵之利，以排富商大賈”.鹽和鐵是最早的專賣對象，漢武帝時把酒列為禁榷的對象.唐代時增加了茶葉，宋代時又把礬、香料、藥材列為國家專營的對象.明清時代，.聲榷的范圍發展到無以復加的地步，大凡劃1生活資料和生產資料中最主要、經常或者大鑄要的物品，或是最有利可圖的物品，全都收歸國家專營，并且配以相應的嚴刑咬罰以保證其施行.“”顯然，禁榷制度在一定程度上打擊了地方勢力及豪強兼并，對于鞏固統治者的政權墓礎發揮著不可忽視的作用;然而，它也帶來了一定的弊病，主要表現在:第一，它造成了川門的普遺貧窮.商領的利潤本身便是壟斷的伴生物，而作為消費者的貧苦大眾便成了這一商碩利潤的犧牲品.第二，它造成了官僚機構的腐化.特權壟斷吸引若各級官烈掀蹄訟濟私謀取私利，“因權勢而求利”.閣第三，官商體制阻礙了商品經濟的健康發展，抑制了完善市場經濟的建立.長期受中國古代存在的任商食官”體制的影響，不僅手工部門，而且使各個商業部門均作為國家政權的組成部分或是分支和附屬性行政機構，根本談不公洲助商品經營者，其各級節理者，是負有行政?使命的政府官員，他們沒有必要，也不可能承擔起普通商業經營者的職能。

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?第二章近代商法的產生

 

一、近代商法產生的原因

(一)商品交換的發達

權威學者認為，11世紀晚期和12世紀是歐洲商法變化的關鍵時期，正是在那時，近代意義的商法(商人法)的墓本概念和制度得以形成.，在馬克思主義看來，其間，商法的變化必然是當時經濟革命導致乃至社會變遷引起的后果.事實上，在這個時期，歐洲也的確發生了一場被后人稱之為經濟革命的運動.

?孟德斯鴻把法律與一個國家或者地區的自然狀態聯系起來的看法是頗有見地的.在他看來，“一個從亭商業和航海的民族比一個只滿足于耕種土地的民族所需要的法典，范圍要廣得多。”’洲或許，法律與這些因素的關聯，須經過許多中間環節.‘劃但不可否認的是，如果崖少良求源，我們不可避免地會發現正是這些自然因親在一定程度上影響了當地人們的思維方式和生活樣態·誠扣論者所言，唯思想的時候，州門常常受到生活環境的限制.在特定的環境，他就以特定的方式感受生活，因而他的哲學也就有特定的強調之處和省略之處，這些就構成這個哲學的特色.”‘顯然，有時人類面右的問題是共同的，但是，不同人群對待、處理這些問題的方式卻經常迥異其趣，以致導致他們之后注意的問題因此也有不同.

?與古代中國大陸國家的特征立墓于不動產土地之上的生活方式不同，在地中海文明，那里是海洋國家，盡管雨水較多，但多為山區和丘陵，土地貧瘩不適于農作物的耕種與生長，分J門難以維持自給自足的生活.為了活命，·他們不得不進行交換，從而形成了發達的商業.因之，如果說把地中海文明的榭正歸結于它的商業性是武斷的話，同樣，如果不重視這個民族生活樣態的交易品格同樣是片面的.事實上，不同的學者在采取不同的進路論證不同的問題時，多在一定程度上提到了這個文明的發達的商業性?格。有資料證明這個文明在公元前的五、六世紀就已經發展出了發達的國內貿易和國際貿易。關于這一點，僅評貿易賴以成為可能的運輸媒介就可以獲知。在公元前700年左右，南希臘科林斯人就營造了第一艘有三層漿庫兩百人操漿的船只，至公元前五世紀，這類船的船頭長而翹，非常壯麗，裝載量已增加到250噸，一次可載運7000“蒲式耳”的谷物，而且每小時行駛八英里，成為地中海人們的談資

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二、近代商法產生的標志一一以商人習慣或商事習慣法為代表

?從譜系上看，西方的商法可以追溯到公元前300年的羅德海法(LexRhodia)，以及更早的排尼簽和邇太墓(布匿)人的航海貿易習慣。也有人愿意把商法的源頭追至更早的公元前18世紀的巴比倫.在筆者看來，這樣的追溯僅對前近代商法的發展方.有意義，而對于近代商法的洞察助益甚微.其原因不單單在于，從方法論上看，我們對商法的認識和評價是以近代商法為墓準的;同樣重要的還在于，正是近代商法才對我們如今的商事立法發揮著重要的作用.事實上，公元前18世紀的《巴比倫法》中是設有現代海商法雛形之內容的.該法282個條文中有十多條關涉造船、船舶租賃、承運人、來吶白碰掛、船劫救助和救助費用的規定.該法第240條規定:吸若逆流而上的船撞擊順流而下的船以至后者沉沒，則船只沉沒的船主應該對神發誓來供述他船上所損失的一切，逆流而上的船應向他賠償船只及他的一切損失.”這些古老的記載向我們彰示了古代人處理這類問題的方式，然而，當時商品經濟關系的不發達注定了這類規范的無足輕重.只是到了中世紀，商品經濟發展到了一定規模，才具備了商法產生的基礎。

中世紀的商法/商人法以商人習慣或商事習慣法的形式出現，體現的是商人的共同意志，它產生于具體的交易實踐中.最早將商事頰側進行編幕的是第一次十字軍東征時(1095年)由位于第勒尼安海沿岸的阿馬菲共和國采用的一個海商法匯集，即《阿馬菲法集》，其權威為意大利所有的城市?共和國承認。它主要統轄剛剛出現的海上貿易，后者其以位于地中海、大西洋、北海等區域的幾個中心港口為中心。這一時期的形成了三大海法:《奧列隆法集》(Lexoleron)、《康蘇拉度法集》(LexConso一ato)和((維斯比法》(Ru1e50fw15by)。三大海法均由私人編纂，系解決海事糾紛的判例、學說進行的匯編。早期的商法采用的屬人主義的立場，即，其規則只適用于商人之間，因此，又稱“商人法”，其內容以反映商品交換關系要求的規則為主，包括現在所稱的買賣法、海商法、劊火法、保險法等。商人法的大部分規則一開始僅適用于行會內部的商人之間，后來逐漸發展到適用于行會內部商人與非行會內部商人之間，再后才發展到商人與非商人之間。這一原則經過社會實踐，創造了商身份法的立法條件，為后來商人法的制定以及屬人主義商法典的制定奠定了基礎。

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?第三章中國商法的近代轉型.......................15

一、中國固有商事規范未能實現現代化的原因.....................15

二、中國商法的近代轉型......................17

第四章近代中國的商事立法........................26

一、近代中國的商事立法歷程.................26

二、近代中國商事立法的特點.......................30

第五章近代商事立法對中國當代民商立法的啟示.......................35

一、民商合一與民商分立只是一種立法習慣而非理性的選擇...............35

二、技術性應與社會性相結合..........................37?

 

第五章近代商事立法對中國當代民商立法的啟示

 

?一、民商合一與民商分立只是一種立法習慣并非是理性的選擇

?就世界范圍而言，商法的編纂體制主要有兩種:一是采用“民商分立”的體制，即民事、商事分別立法，于民法典之外另立商法典，使民法典與商法典各自獨立存在。如法國、德國、日本、西班牙、葡萄牙等國均采此制。一是采用“民商合一”的體制，即民事、商事統一立法，有關商事的規定，或編入民法典，或以單行法頒行之，如瑞士、荷蘭等國均采此制。從我國近代商事立法考察中可知，我國最早的商事立法《志田案》采用的是民商分立的立法模式，而后國民政府在商事立法中采用了民商合一的立法模式，這一習慣沿用至今。從中國商事立法史的演變看，我們經歷的是民商合體一一民商分立一一民商合一的世界勝的商事立法趨勢。雖然有許多學者論證中國的商事立法主要承襲大陸法國家的立法模式的原因是中國屬于成文法的國家，中國古代社會的法典編纂的立法技術已經達到相當高的水平。叫但中國在繼受大陸法國家商法方面，曾經做出了頗為矛盾的選擇:一方面，我們繼受了大陸商法中的新概念、新術語、新制度;另一方面我們在經過《志田案》的短暫嘗試后，我們很快否定了采用民商法典分立的立法體喇。中華民國時期，為了編纂民法典，川門自然而然地需要考慮西方傳統上屬于商法的內容是否需要容納到民法典中.在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，我們需要制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典勝質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法的內容。隨著民法典的頒布，民商分立與民商合?一的爭論暫時告一段落.這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出并分析了民法與商法的異同問題.然而，今天看來，雙方提出的理由對民法與商法自身的發展并無多大的幫助.幾十年來，民商法的這種格局在臺灣仍然存在，產J門并未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便.可以說，立法者一時的決策決定了臺灣現行民商法的體系.因此，我們可以說，民商合一完全是“立法模式”之爭，它是商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。如果將過多的精力耗費到這一問題上面，不僅不能使所討論的問題深入下去，而且會影響到我國市場經濟的立法速度。

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?結語

中國正在經歷一場劇烈的社會變遷.經濟上，中國已經開始從計劃經濟轉入市場經濟;政治上，憲政和民主化意識逐漸增強.其間，法律的重要性日漸顯要.商法盡管屬于私法領域，但是，憲法對所有權以及與此相關的財產流通的保護本身就注釋了公私領域的互相影響.包括商法在內的法律制度的完善與現代化不僅是關涉到一個自然人的個人領域，同時，它還是公民參與政治生活不可或缺的一部分.在建構法治社會的話語之下，將民法典的制定提上日程其意義是耐人尋味的.其間，民法典制定所遵循的路徑、民商事關系的處理以及歷史上的經驗和教訓都構成了我們必須思考和面對的問題。?

?墓于這樣的思考，筆者考察了中國古代的商事立法特征并檢討了中國古代商法未能自然實現現代化的原由.雖然，對歷史的把握會因主體的認識角度不同而存在差異，正像有的學者所說的“一切歷史都是當代史”.然而，我們更關注的是這些差異中的共識.這些透過歷史史實的一致性認識構成了我們今天處理相同問題的參考.資源.筆者正是在爬梳這些有關近代中國商卒立法的共同性認識的墓礎上，發尋啟示中國當代民商立法的重要因素.

 

參考文獻（略）?