本文是一篇商法論文，本案的爭議焦點主要有兩點，一是如何認定麥樂購公司從美國進口的貼有童年時光公司“紅心”商標的定牌產(chǎn)品的行為性質，即討論該擅自進口定牌產(chǎn)品的行為是否構成平行進口；二是麥樂購公司的進口行為是否侵犯了童年時光公司的商標權。
一、基本案情及爭議焦點
（一）基本案情
一審原告（二審上訴人、再審申請人）：南京童年時光生物技術有限公司
一審被告（二審被上訴人、再審被申請人）：北京麥樂購科技有限公司 南京童年時光生物技術有限公司（以下簡稱童年時光公司） 2010年在中國成立，主要經(jīng)營業(yè)務包含營養(yǎng)食品的研發(fā)、預包裝食品的批發(fā)與零售、自營和代理各類商品的進出口業(yè)務等等。公司于2010年在中國注冊了“童年時光”中文商標， 2012年注冊了“紅心”圖形商標。本案審理時兩商標均在有效期內。北京麥樂購科技有限公司（以下簡稱麥樂購公司）成立于2013年，主要經(jīng)營業(yè)務包括保健食品、預包裝食品和特殊食品的銷售；自營和代理貨物進出口等等。“CHILDLIFE”商標是在美國和中國獲得注冊的商標，其商標權人是美國Child Life Essential公司，該商標主要用于營養(yǎng)滋補品類商品。
2010年童年時光公司與美國Child Life Essential公司開始商業(yè)合作，雙方商定的具體合作內容是：由ChildLife Essential公司在美國專門生產(chǎn)提供貼附有本公司“CHILDLIFE”商標的產(chǎn)品，童年時光公司許可ChildLife Essential公司同時在產(chǎn)品包裝上使用“紅心”圖形商標。由童年時光公司進口該產(chǎn)品在中國經(jīng)銷，并在產(chǎn)品的中文標簽和防偽標簽上貼附“童年時光”“紅心”圖形商標。雙方約定所有CHILDLIFE產(chǎn)品在中國范圍內銷售均應標注 “紅心”圖形的中文標識。ChildLife Essential公司確認童年時光公司是其在中國大陸以及港澳地區(qū)唯一、合法的以“紅心”圖形商標和“CHILDLIFE”商標經(jīng)銷ChildLife Essential公司產(chǎn)品的官方機構，并有權禁止任何第三方以任何方式使用 “CHILDLIFE”、“童年時光”和“紅心”圖形商標，或進口、以及在網(wǎng)絡或實體店銷售ChildLife Essential公司在美國生產(chǎn)的標注“CHILDLIFE”商標的產(chǎn)品。
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（二）爭議焦點

商法論文怎么寫

本案中爭議焦點主要集中為：一、麥樂購公司進口該定牌產(chǎn)品的行為是否屬于平行進口；二、麥樂購公司網(wǎng)上銷售涉案商品的行為是否侵犯了童年時光公司對“紅心”圖形享有的注冊商標專用權。
關于第一個爭議焦點，原告訴稱童年時光公司經(jīng)營的“童年時光”品牌是與美國ChildLife公司合作經(jīng)營，在中國的營銷發(fā)行權均由童年時光公司享有和行使。2010年在與童年時光公司達成獨家授權合作關系后，經(jīng)過發(fā)展，Childlife已成為全球領先的嬰幼兒和兒童營養(yǎng)品品牌，享有極高的知名度與影響力。美國ChildLife公司獨家授權童年時光公司作為ChildLife兒童營養(yǎng)品牌產(chǎn)品在中國的總代理，負責ChildLife品牌在中國大陸及港澳的一切官方活動，所有ChildLife產(chǎn)品只能由童年時光公司合法進口到中國，“紅心”圖形商標由童年時光公司注冊，享有商標權，童年時光公司授權美國生產(chǎn)商使用該商標，在生產(chǎn)產(chǎn)品后貼附于產(chǎn)品上，再將其生產(chǎn)的產(chǎn)品提供給童年時光公司在中國境內銷售。一直以來，童年時光公司廣泛持續(xù)地在營養(yǎng)保健產(chǎn)品的銷售和宣傳推廣過程中使用“紅心”及“童年時光”商標。童年時光公司對上述商標依法享有注冊商標專用權，應當獲得保護，麥樂購公司進口該商品沒有獲得童年時光公司的授權，并且童年時光公司堅稱麥樂購公司的進口行為不構成平行進口，其行為是對童年時光公司商標權的侵犯。
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二、案例評析
（一）被告麥樂購公司進口案涉商品的行為性質分析
1、美國生產(chǎn)商將原告定牌加工的產(chǎn)品擅自銷售給被告的行為是否侵權
定牌加工，也就是我們國內常說的貼牌加工，是一種定作人向承攬人定制產(chǎn)品，并在產(chǎn)品上貼附定作人的商標，并由定作人銷售的一種市場合作方式。這是一種常見于國際貿易上的合作方式。一般根據(jù)合作雙方國籍的不同或者產(chǎn)品銷售國內外市場的不同，可以分為國內定牌加工和涉外定牌加工。定牌加工具有承攬合同的法律屬性。 本案中，童年時光公司向美國ChildLife Essential公司定制生產(chǎn)“CHILDLIFE”產(chǎn)品，同時許可該公司在該產(chǎn)品包裝上貼附童年時光公司的“紅心”圖形商標，并由童年時光公司將該產(chǎn)品進口到中國銷售，這種情形即屬于涉外定牌加工。
涉外定牌加工的特點：①定作人應為商標權人或其他合法使用人；②定牌加工商品在生產(chǎn)國以外國家或者地區(qū)銷售。
國內關于涉外定牌加工引發(fā)的爭議案例幾乎都集中于國外定作人向我國企業(yè)定牌加工產(chǎn)品銷售海外而引發(fā)侵犯商標權糾紛。這類案件涉及的侵權商標在境內外都進行了注冊，基于商標權的地域性特征，由于是兩種商標權制度，或是不同的商標權人，從而對是否侵權的認定也不同。國內的該類侵權糾紛案主要是圍繞定牌加工的產(chǎn)品貼附的商標是否在我國（即生產(chǎn)國）構成侵權的問題，形成的觀點沖突往往是基于“商標使用”“混淆”“主觀過錯”等商標侵權要件以及“地域性”“誠實信用”等商標法基本原則的解釋適用。① 本文引案中，童年時光公司與美國Child Life Essential公司有商業(yè)合作關系，雙方商定由Child Life Essential公司在美國專門生產(chǎn)提供貼附有本公司“CHILDLIFE”商標的產(chǎn)品，童年時光公司許可Child Life Essential公司同時在產(chǎn)品包裝上使用“紅心”圖形商標。并由童年時光公司進口該產(chǎn)品在中國經(jīng)銷。但是美國Child Life Essential公司卻將貼附“紅心”商標的商品銷售給被告麥樂購公司，并被該公司進口到中國市場銷售。關于擅自銷售定牌產(chǎn)品是否侵權存在不同觀點。
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（二）被告麥樂購公司的行為侵害了原告的商標權
學術界對商標商品平行進口行為是否合法存在多種意見，我國司法判例對于涉外定牌加工中的侵權的認定問題也經(jīng)歷了較長時間的演化過程，主要就是在侵權和不侵權之間的反復。 爭議重點是平行進口行為是否侵害商標專用權。商標僅僅存在并不能體現(xiàn)其價值，商標的價值通過在市場中的使用和流轉體現(xiàn)出來。判斷使用行為是否構成侵權，應當首先確認行為性質，明確該行為是否屬于商標法意義上的商標性使用。商標性使用的認定主要是判斷平行進口商人對商標的使用是否發(fā)揮了商標識別商品的來源的作用。如果消費者可以通過平行進口商對商標的使用來識別商品的來源，那么，該使用行為即形成商標法意義上的的“商標使用”。 平行進口商和合法權利人，對于商標的具體應用必定會存在沖突，但并非意味著平行進口商的使用行為必然構成商標侵權。判斷平行進口行為的法律性質不僅需要考慮該行為是否構成商標性使用，還應當從《商標法》規(guī)定的商標侵權的判定著手，確認行為會不會導致混淆風險，此外還需要考慮進口商是否有正當?shù)目罐q理由。
1、麥樂購公司的行為構成商標性使用
“商標性使用”的規(guī)定見于不同的情形中，主要包括商標注冊以來，對商標的權利歸屬，原生權利的存在以及在商標在一直存在的情形下的使用以及商標侵權語境下的使用。要達到“商標性使用”的要求，一般認為，要構成商標創(chuàng)造和維持意義上的使用，對商標的使用要能夠達到識別來源的目的。在認定商標的使用是否侵犯商標權時，需要按照一定的邏輯順序進行判斷。首先，需要判斷商標使用行為是普通的使用還是構成商標法意義使用。普通使用是指商標作為商品或服務的標識，而不是作為商標的標識使用。商標法意義上的使用則是指商標作為商品或服務的來源標識，具有商標法上的意義。其次，需要判斷商標使用是否存在混淆的風險，即商標使用是否與其他商標存在實質上的差異。如果商標使用與其他商標存在實質上的差異，那么就不會產(chǎn)生混淆的風險。最后，需要判斷商標使用是否有正當?shù)目罐q理由，如合理使用等。如果商標使用符合合理使用等正當抗辯理由，那么就不會構成商標侵權。
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三、思考與建議 ...................... 18
(一)應當區(qū)分合法的平行進口行為與侵權行為 ....................... 18
1、允許合法的平行進口行為 ............................ 18
2、確定對平行進口侵權的實質性審查 ............... 18
結論 .............................. 22
三、思考與建議
（一）應當區(qū)分合法的平行進口行為與侵權行為
1、允許合法的平行進口行為

商法論文參考

（1）原則上采取國際權利用盡原則。首先，結合現(xiàn)階段我國的基本國情來看，原則上確定國際權利用盡原則，承認純粹的平行進口行為的合法性是合理的，結合我國目前的國情，剛經(jīng)歷疫情放開，確定國際權利用盡原則，有助于提升經(jīng)濟活力，為各類平行進口給予合法性，一方面，消費者可拓展更加豐富的購買渠道，可以以較低價格的價格購得正品，刺激消費，在此情形下也可以刺激到國內的經(jīng)授權的銷售商，在商品、服務等方面加以改進，提高市場競爭力。另一方面確定國際權利用盡原則也可以更好地平衡商標權人的利益和社會公共利益，避免了商標權的壟斷問題，總體而言利大于弊。其次，應當明確合法的平行進口行為的情形，例如國內外商標權人為同一商標權人或有關聯(lián)性的狀況，應認定該情形的平行進口是應當被允許的，這種情況主要包括商標權人為同一自然人或者是法人，以及母公司與子公司的關系，也應當包括授權經(jīng)銷商的關系，并且商品同質時，此種情形下的平行進口應當認定具有合法性。如果有書面許可，此種情形下也應當認定為是合法的，是指平行進口商通過書面形式，在取得相關權利人的同意后，允許平行進口商進口并銷售。在這種情形下，權利人的書面同意表明其放棄了部分權利，可以認定其權利用盡，同意平行進口的商品流入市場，不能再以其進口行為沒有得到允許主張侵權，此時平行進口商的行為應當認定為合法。如果平行進口商進口商品后加貼了標簽，表明此商品是平行進口的商品，與國內市場上流通的商品并非來自同一銷售商，并且沒有其他損害商標的行為，并且書面說明其銷售的產(chǎn)品與國內經(jīng)授權的銷售商所銷售的商品所存在的實質性差異，在這種情形下，不會引起消費者的誤認，應當認定其行為具有合法性。最后，如果進口后并未流通入市場，并沒有發(fā)生二次銷售，此種進口行為也不應當認定為侵權，進口商品主要是為了個人消費等，并未流入市場，不會引起他人誤認，對商標功能而言也不會造成損害，該進口行為也應當認定為具有合法性。
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結論
本文援引童年時光公司與麥樂購公司關于“紅心”商標商標侵權糾紛一案為例，分析本案的爭議焦點，首先通過分析美國生產(chǎn)商在美國市場商銷售貼附有“紅心”商標的商品不構成侵權，第一步先確認了麥樂購公司所購得的產(chǎn)品并非侵權產(chǎn)品，進而分析平行進口的構成要件，確認麥樂購公司的進口行為屬于平行進口，再從《商標法》的規(guī)定出發(fā)，回歸商標侵權的判定標準，首先分析麥樂購公司的對案涉商標的使用行為屬于商標性使用，再分析其行為具有混淆可能性，再審查確定麥樂購公司沒有足夠的抗辯理由，最終確定麥樂購公司的行為侵犯了童年時光公司的商標權。通過對本案的分析，更加明確實務中對相關案件的認定，明確平行進口的構成要件，以及商標侵權的判定標準。 
《商標法》的目的在于確保在注冊的合法商標名義下銷售的每一個商品都是真正的商標商品而不是替代品。就平行進口領域而言，商標平行進口一直存在爭議，主要涉及該行為本身是否具有合法性，以及對該類行為所造成的的利益相關方的利益失衡，也就存在著對是否應當允許平行進口的討論。隨著我國經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展以及貿易政策的不斷變化，我國對平行進口的態(tài)度也在不斷變化之中，大體上而言是在逐漸放寬，原則上允許平行進口，但設定例外條款以加以限制。因此，中國不再將平行進口視為絕對侵權。近年來的司法案例表明，商標平行進口的行為在裁判之時遇到了不一致的法律適用難題。這恰恰說明商標法規(guī)制在某些方面存在缺位，可能存在漏洞。然而，在商標平行進口具體的行為會造成各方利益無法達到平衡，甚至會更加偏向性地威脅到一方的具體利益，損害商譽、導致混淆或是致使消費者維權等出現(xiàn)困境的情況下，商標法應當對該類情形采取明確的立法規(guī)定來進行規(guī)制。在商標權人、進口商和消費者之間實現(xiàn)利益的均衡，才能達到實現(xiàn)知識產(chǎn)權保護和貿易平衡。當出現(xiàn)新的行為而商標法的規(guī)定不足時，商標法的規(guī)定可以與其他法規(guī)聯(lián)用，以最終達到保護知識產(chǎn)權和維護貿易平衡的目的。從而實現(xiàn)跨國貿易的良性發(fā)展，以及知識產(chǎn)權領域的繁榮發(fā)展。
參考文獻（略）