本文是一篇商法論文，本文通過對商標淡化理論的辨析、我國商標淡化相關條款法律適用的實證分析，試圖明確商標淡化的本質與淡化認定要素，并提出民事與行政案件的商標淡化沖突認定應當統(tǒng)一的觀點。
一、商標淡化理論的發(fā)展歷程
（一）淡化概念的界定

商法論文怎么寫

商標淡化理論于20世紀才進入理論和司法探討的范疇。“淡化”一詞，由英文“dilution”翻譯而來，《布萊克法律詞典》原意指“稀釋、沖淡”。最早Josef Kohler學者并不認同德國商標法（1874年）中的在不相同商品上使用相同商標的行為不構成侵權的規(guī)定，認為法律應當禁止未造成混淆的侵權行為。盡管1924年德國的“Odol案”首次將商標保護范圍擴大到非競爭商品，法院認為被告將“Odol”商標用于非競爭性商品上的行為沒有違反法律，但違背了商業(yè)道德，以《德國民法典》第826條的“善良風俗”原則為由擴大了商標的保護范圍，1但遺憾的是沒有運用商標淡化理論。
美國的商標淡化理論發(fā)展得最為豐富，實際上在商標淡化理論誕生之際，因為沒有立法的支持，法官和學者對淡化概念的措辭層出不窮，導致法官在案件中對淡化本身分析不足，只能單純的得出是否構成商標淡化的結論。Schechter學者在《商標保護的基本理論》一文中引入德國“Odol”案作為商標應當得到反淡化保護的有力證據，文章雖未使用淡化一詞，但其本的確是商標淡化理論的內容，普遍認為由Schechter學者率先提出“商標淡化理論”。商標不僅具有指明商品來源的功能，還延伸出了商譽的創(chuàng)造和保有的來源，商標真正的價值取決于標志所包含的獨特性與唯一性的銷售能力，以借此喚起消費者心中的認知，在不類似商品上使用與在先臆造性商標相同或相似的標志的行為造成的損害使得商標原本在消費者心中的唯一認知形象被分散、模糊。2正是基于對商標功能的新理解，Schechter學者為更好地保護商標所有權人的利益提出了商標淡化理論，即在非競爭性商品上使用在先馳名商標，利用在先商標創(chuàng)造的聲譽和保有的來源，長此以往會減弱消費者對在先馳名商標唯一性和獨特性的認知，導致商標顯著性喪失，破壞商標權人的利益，商標越具獨特性，公眾心目中對商標的印象就越深刻，所需的保護就越大，以防止與使用該商標相關的特定產品發(fā)生損害或分離。
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（二）商標淡化理論在美國的發(fā)展
1.判例的發(fā)展
美國作為判例法國家，其司法判例的發(fā)展推動立法進程，司法判例在立法進程中的作用必須基于高度重視，尤其是商標淡化理論的發(fā)展，早期判例中法官對商標淡化理論的適用保持謹慎態(tài)度，多出現牽強論證，即以商標混淆為基礎擴充釋明商標淡化理論的適用，正因如此推動了商標淡化理論的萌芽。商標淡化理論源自于美國司法判例，后推動商標淡化立法的發(fā)展。
“Yale案”作為美國早期使用商標淡化理論進行論證裁判的商標淡化案件之一，法官認為當事人的產品之間不具有競爭關系，但在先商標已經過長期使用成為原告標記，且附著原告聲譽，被告的使用行為當然侵犯權利。1“Tiffany案”雖遵循商標混淆規(guī)則，卻直接引用了商標淡化理論進行論證分析，因此法院禁止被告使用與原告相同的商標的行為，2而類似商標淡化理論適用的案件不限于“Vogue案”、“Rolls-Royce案”、“Dunhill案”。同時需要注意的是，法官雖在判例論證過程中直接引用商標淡化理論，但裁判的依據仍為傳統(tǒng)的混淆理論，因此，法院的推理就顯得十分牽強。法官在無商標淡化立法的前提下，在個案中嘗試突破傳統(tǒng)商標混淆理論的枷鎖，努力平衡混淆與淡化之間的內在緊張，同時也表明現有意義上的商標淡化理論已經逐漸為司法領域所接受。也正因如此，傳統(tǒng)商標混淆理論的缺陷使得商標淡化理論應當納入立法的觀點逐步提上美國議會進程，州一級率先制定商標淡化成文法，此后才是聯邦層面的FTDA立法。
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二、商標淡化相關條款的規(guī)范分析 
（一）商標法第13條3款的規(guī)范分析
《商標法》作為獨立法律部門，第13條3款作為統(tǒng)領性條款，在研究商標淡化相關條款的法律適用之前，重點探究該條款的確立、規(guī)范意旨及構成要件，對于確立我國商標淡化的法律適用具有重要的作用。
1.條款的確立
商標法自1983年3月1日實施以來，共經歷了四次修改，其中2001年修改的《商標法》首次給予已注冊馳名商標特殊的跨類保護模式，而對該條款下“容易導致混淆”、“誤導公眾”的表述未做出解釋，文義上仍未超越傳統(tǒng)的商標混淆理論。早在2009年《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，法院已經在具體案件中對“誤導公眾”做出了擴大解釋。江蘇省蘇州市中級人民法院在“KODAK”案中認為科達電梯公司商標使用行為顯然會降低伊士曼公司商標的顯著性，損害商標的商譽價值，造成實質性損害。1青島中院在“壹枝筆”案中認為“壹枝筆”商標作為馳名商標，被告的商標使用行為削弱了商標與原告之間唯一聯系，造成商標附著的品牌的吸引力降低。
法院在審理上述案件的過程中，并未直接指明商標淡化，而是在論證說理過程中采用了商標淡化理論的內容，盡管大部分案件仍以商標混淆作為裁判依據。我國商標法經歷了四次修訂，但立法中仍未真正引入“淡化”概念，司法實踐中能隱約看到適用商標淡化理論的情況。立法不足導致司法實踐先行的現狀并不符合我國立法原則，應當盡快對立法進行完善。
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（二）最高法司法解釋第9條2款的規(guī)范分析
由于“誤導公眾”存在概念上的模糊，導致司法實踐對商標淡化條款的適用存在問題，盡管有法院在說理論證過程中實際引用了商標淡化理論，但裁判依據的法律法規(guī)尚顯不足，因此“誤導公眾”需要有明確的解釋說明。《解釋》第9條2款對商標法第13條3款的規(guī)定做出解釋，對“誤導公眾”的判斷應當以“聯系”為依據，列舉了三種商標淡化類型作為產生商標淡化的判斷結果，分別為弱化、丑化與不正當利用。最高法以司法解釋的形式對商標淡化保護做出了規(guī)范性規(guī)定，使得法院在司法實踐過程中嚴格依照有法可依的原則。
對《解釋》第9條2款所列舉的淡化類型做文義解釋，所謂的減弱馳名商標顯著性，又稱“弱化”，指使用他人的馳名商標會削弱馳名商標的獨特對應關系。而貶損馳名商標的市場聲譽，又稱“丑化”，指商標的使用行為導致相關公眾對他人馳名商標產生關聯聯系，而這種聯系會損害商標所具有的市場聲譽。2而不正當利用的行為本質包含不正當競爭，筆者認為無法對其是否真正歸屬于商標淡化類型做確認，有待司法機關做進一步的確認。
學界普遍認為《解釋》的出現可視為我國將商標淡化理論納入立法，因此馳名商標的跨類保護變得更為清晰。同樣，《解釋》第9條2款未明確淡化概念，但明確了“誤導公眾”要件，雖未明確與混淆規(guī)則加以區(qū)分，但其將“淡化”有所保留的加入到商標法律體系中，實際引入了商標淡化理論，并規(guī)定了淡化類型。同時第10條規(guī)定了法院應當根據個案情況，綜合考慮構成淡化的因素。總體而言，結合商標法第13條3款與解釋第9條2款的規(guī)定可認為，我國已經納入了商標淡化保護的規(guī)定，我國法律體系正式引入了商標淡化理論。
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三、商標淡化相關條款法律適用的實證分析 ................................ 21
（一）實證數據分析 ...................................... 21
（二）商標法相關條款的適用分析 ........................... 23
四、民事與行政案件商標淡化要件的法律適用 ............................. 32
（一）民事案件中商標淡化要件的法律適用 .......................... 32
1.商標的顯著性分析 .............................................. 32
2.商標性使用分析 ............................. 33 
五、我國商標淡化法律適用路徑之完善 ........................... 45
（一）完善商標淡化立法模式 .................................... 45
1.立法明確引入商標淡化 .................................................. 45
2.明確淡化與混淆的界線 ......................................... 47 
五、我國商標淡化法律適用路徑之完善
（一）完善商標淡化立法模式
1.立法明確引入商標淡化
準確且合理的概念使用是一切理論推演、制度構建并轉化為實操指引的基礎。商標淡化相關條款規(guī)定在法律法規(guī)和司法解釋中，但均未界定“淡化”概念,導致商標淡化理論本身在我國法律層面模糊不清。而對比民事與行政案件，法院及國家知識產權局對同一商標淡化的認定問題沒有達成一致，無論涉及民事案件還是行政案件，商標法相關條款的法律適用均存在差別，有法院在行政案件中適用《解釋》第9條2款的規(guī)定，也有法院在行政案件中適用《授權確權規(guī)定》第13條的規(guī)定，而民事案件中適用《解釋》第9條2款的規(guī)定，從而導致商標淡化認定標準異同的現象。《解釋》第9條2款對《商標法》第13條3款“誤導公眾”作擴大解釋，“誤導公眾”文義上更傾向于“引起混淆”的表述。1法院實際使用該條款時往往包括“跨類混淆”和“淡化”兩種類型，錯誤的理解了混淆與淡化之間的界線。法院易對“誤導公眾”的言辭產生誤解，倒不如直接以“淡化”所明確替代。馳名商標反淡化保護已成為商標保護體系中的重要一步，應當在立法中將其予以確認。
那我國應當如何將商標淡化納入立法？現有背景下，我國未深入探究商標淡化理論，單獨制定《馳名商標反淡化法》不具有可行性。商標淡化適用以不相同或不相類似商品或服務為前提，即淡化發(fā)生在非競爭者之間，將商標淡化立法于《反不正當競爭法》不可行，《反不正當競爭法》在理論界一般視為對知識產權附加性的保護，只有在一般法律法規(guī)沒有規(guī)定的情形下才予以適用。法院在判斷侵權行為是否屬于不正當競爭行為時，盡管一般條款未提及“競爭關系”要件，但司法實踐中大多對經營者之間的競爭關系做廣義解釋，并未拋棄競爭關系的外衣，不再要求達到競爭關系的效果，競爭關系的本質應當立足于不正當競爭行為的性質。2商標淡化應當以《商標法》本身作為其法律規(guī)制手段。此外，不正當利用行為具有競爭關系，更具有反不正當競爭的內涵，將其單獨納入反不正當競爭法保護的范疇較為妥當。

商法論文參考

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結語
我國商標淡化相關條款所蘊含的商標淡化要素的規(guī)定太過于原則和抽象，法律未引入商標淡化概念，淡化要件標準模糊，法院對相關條款的適用標準存在分歧，是一個較為突出的問題。法律移植需要考慮本土實際，基于現有的問題構建規(guī)則。借鑒美國較為成熟的商標淡化理論，結合我國司法實踐現狀，我國商標淡化制度的構建，仍需要進一步探討其理論與實踐適用，而在我國司法實踐商標淡化已經先行適用的情況下，納入商標淡化理論的支撐尤為重要。
因此，將商標淡化理論轉化為具體的法律法規(guī)，立法應當明確引進概念、行為的確定、構成要件等淡化規(guī)則。本文通過對商標淡化理論的辨析、我國商標淡化相關條款法律適用的實證分析，試圖明確商標淡化的本質與淡化認定要素，并提出民事與行政案件的商標淡化沖突認定應當統(tǒng)一的觀點。同時，商標淡化不是消費者心理的客觀認知，引入消費者調查證據將其客觀化，可以使商標淡化的確定更具合理性和科學性。
參考文獻（略）