本文是一篇商法論文，筆者認為競業(yè)禁止義務是董事忠實義務的重要內容之一，不同于禁止篡奪公司機會，它所維護的是董事任職期間公司長期的利益，在必要情形下甚至可延伸至離職后。該義務基于信托制度發(fā)展而來，董事作為受托人而負有全身心為公司利益考量的義務，而不得考慮自己的利益。
一、我國董高競業(yè)禁止義務的相關概念
（一）董高競業(yè)禁止義務概念界定
1. 董高競業(yè)禁止義務的概念
依義務來源不同，董高競業(yè)禁止義務可以分為法定競業(yè)禁止義務與約定競業(yè)禁止義務。前者是依法律的規(guī)定而產生的；后者是依公司章程或合同約定而產生的。依董高與所任職公司間競業(yè)的方式之不同，董高競業(yè)禁止義務可以分為同業(yè)競業(yè)禁止義務與兼業(yè)競業(yè)禁止義務。前者是指董高不得實施與其所任職公司具有競爭性的營業(yè)；后者是指董高不得擔任與其所任職公司具有競爭性的經濟組織的負責人或無限責任股東，或不得兼任任何經濟組織負責人。
2. 規(guī)定梳理
《中華人民共和國公司法第一百四十八條第五款規(guī)定“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務”。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十二條規(guī)定“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。”在《到境外上市公司章程必備條款》的第十四章中，規(guī)定了董事競業(yè)禁止義務，且概括性的說明了公司董事、監(jiān)事、經理和其他高級管理人員所負的離任競業(yè)禁止義務。
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（二）董高競業(yè)禁止義務的立法變遷
1. 董高競業(yè)禁止義務的立法歷程

商法論文怎么寫

我國于1993年首次頒布《公司法》，其中第六十一條規(guī)定“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”這是我國對法定競業(yè)禁止義務第一次立法的嘗試，從61條可以看見，此時國家對競業(yè)禁止的采取的是絕對禁止的態(tài)度，無論股東會和董事會是否知情同意。2005年《公司法》第一百四十九條將93年公司法的60、61、62條合并后并添加部分內容，首次系統(tǒng)地規(guī)定了董事、高級管理人員的忠實義務。在05年版的《公司法》規(guī)定“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務”，競業(yè)禁止義務由絕對變?yōu)橄鄬Γ⒔勾蹔Z公司機會和競業(yè)禁止相并列。2018年修訂的《公司法》延用了05年的規(guī)定，而在2021年的公司法立法草案中又將競業(yè)禁止和禁止篡奪公司機會分開，分別規(guī)定在第184條和第185條，并區(qū)分了兩者不同的免除義務的條件。
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二、董高競業(yè)禁止義務的司法實證分析
（一）檢索案例整體研究
本文以司法裁判文書為研究對象，檢索的時間范圍自2013年起截至2022年共十年，以聚法案例網站的司法案件檢索為工具統(tǒng)計數據，以“競業(yè)禁止”、“自營或為他人經營”為關鍵詞，精確檢索后可得民事裁判文書共372件，通過篩選案由為“損害公司利益責任糾紛”“股東知情權糾紛”，并排除案由“勞動爭議”“勞動合同糾紛”，從中篩選出112件，再排除重復或未公開具體內容的判決，最后篩選出88件樣本，其后相關的數據分析即以此88件樣本為基礎。
就董高競業(yè)禁止案件的時間分布來看，10年中相關案件數量有微弱的上升趨勢，2013、2014年案件數量只有一二件，自從2015年到2018年，每年案件數量穩(wěn)定在7件以上，2020年和2021年相關案件數量達到峰值，分別有15、16件。在地區(qū)分布上，競業(yè)禁止案件主要集中于經濟發(fā)達地區(qū)，尤其以我國商貿活動繁榮的東部沿海地區(qū)為主，上海、浙江、廣東、江蘇四地審結的相關案件共55件，占總案件數量的63%左右。其中上海與浙江審理的案件數量位居榜首，共36件占總數的40%左右，其次為北京，共10件。
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（二）檢索案例的疑難點梳理
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，董高的競業(yè)禁止義務的內容為“未經股東會或者股東大會同意……自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務”，2021年公司法修改草案對其進行了修改，增添了監(jiān)事作為義務主體，董事會作為知情同意的主體，并細化了向公司披露的細節(jié)，由原本的模糊的“同意”改為現(xiàn)在的“報告并經決議”。現(xiàn)實中，競業(yè)行為的認定存在非常多模糊的邊界，比如對于目前的董事、監(jiān)事、高管作為公司法法定競業(yè)禁止的主體，其配偶或者子女的行為是否能歸于董監(jiān)高本人；怎樣的行為才能被認定為“自營或為他人經營”；同類業(yè)務的判斷標準是什么，是否有地域上的邊界……筆者接下來通過的司法實踐中的案例來逐一進行分析。
1. 主體認定問題分析
（1）家庭成員能否成為義務主體
董監(jiān)高因其身份的敏感性，常有借助家庭成員進行競業(yè)行為的情況。而對于家庭成員的行為能否歸于本人，也要分情況討論。比如配偶，基于夫妻共同財產制度，我們很容易的能得出夫妻一方的投資或經營行為與另一方具有同一性的結論。如在（2018）蘇民申6145號案件中，一審被告徐某為原告江南公司的高級管理人員，在徐某高管任職期間，其配偶張某通過股權投資行為成為了鎮(zhèn)江公司的股東，鎮(zhèn)江公司和江南公司的經營范圍有所重合，因此法院判定徐某違反了其作為高管對江南公司所負的忠實義務，進行了競業(yè)行為。法院認為“徐某的配偶張某系鎮(zhèn)江伍聯(lián)公司的股東，張某因與徐某系夫妻關系，其投資行為與徐某應具有實質上的同一性。
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三、董高競業(yè)禁止義務的比較法研究 ...................... 24
(一)對英美法系的比較法研究 ................................. 24
(二)對大陸法系的比較法研究 .................................... 28
四、董高競業(yè)禁止責任的完善研究 .......................... 31
(一)義務內容完善研究 ..................................... 31
(二)責任承擔方式完善研究 ................................. 33
(三)披露義務的完善 ...................................... 34
結論 ...................................... 36 
四、董高競業(yè)禁止責任的完善研究
（一）義務內容完善研究

商法論文參考

競業(yè)禁止制度的本質在于維護公司的利益，公司作為法律上擬制的主體，在經營過程中所積累的經驗、知識、技能、資源渠道等無形資產都是其立身之本，其中尤為重要的部分通過“商業(yè)秘密”由《反不正當競爭法保護》，但不受法律明文規(guī)定的部分也具有其價值。61董高作為公司決策和經營的執(zhí)行者，通過工作而累積的知識、能力和經驗，在是公司無形資產組成部分的同時，也帶有其強烈的個人屬性，是其努力的成果，若抹殺個人的利用機會，也是顯失公平的。因此如何通過法定和約定競業(yè)禁止制度達成兩方利益的平衡，使得公司在保護其發(fā)展利益的同時，董高也能夠實現(xiàn)其個人目的，是本文探討的重點問題。
要實現(xiàn)公司與董高雙贏的局面，首先要研究競業(yè)禁止保護的公司利益和期待利益是否正當，能否在公司和個人之間找到利益的平衡點，也即找到公司正當利益的界限，對于這個界限問題，可以從多個角度進行考慮，一個是從行為本身出發(fā)，探究哪些行為給公司的帶來的哪些影響會構成競業(yè)禁止規(guī)范的對象，二是當這些行為本身已經構成競業(yè)時，經營范圍、地域、時間等因素能否滌除其競業(yè)的屬性。
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結論
競業(yè)禁止義務是董事忠實義務的重要內容之一，不同于禁止篡奪公司機會，它所維護的是董事任職期間公司長期的利益，在必要情形下甚至可延伸至離職后。該義務基于信托制度發(fā)展而來，董事作為受托人而負有全身心為公司利益考量的義務，而不得考慮自己的利益。然而現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展，所有權和經營權分離，職業(yè)經理人的涌現(xiàn)使得公司的運營逐漸逃離股東們的掌控，由此對公司的實際經營者，也即董事高管們施加一系列忠實義務，其中就包括競業(yè)禁止義務。然而商事貿易的高速發(fā)展使得交易情況更為復雜多樣，董事高管兼職現(xiàn)象也更為普遍。對競業(yè)一味的限制不僅會損害董事追逐個人利益的權利，還會阻礙商業(yè)的自由發(fā)展。因此探求董高個人利益和公司利益之間的平衡，是本文的重點研究方向。
要實現(xiàn)利益的平衡，需要在保護公司利益的同時明確競業(yè)禁止義務的范圍，具體而言就是明確競業(yè)禁止的范圍、明確經營行為的認定、明確競業(yè)禁止的地域和時限，以達到在合理界限內保護公司利益，促進商業(yè)繁榮發(fā)展的目的。同時對于實踐中普遍存在的董事離職后的約定競業(yè)禁止義務，也應當借鑒美國的做法，對協(xié)議的簽訂時間，協(xié)議中的補償金條款進行強制性的規(guī)定。
參考文獻（略）