引言

1. 研究背景
重整制度在英國(guó)源起經(jīng)美國(guó)發(fā)揚(yáng)，在英、美、法、日、德等許多國(guó)家都有半個(gè)世紀(jì)乃至百年以上的歷史。2008 年全球性金融危機(jī)爆發(fā)后，許多大型公司破產(chǎn)，導(dǎo)致一國(guó)甚至世界經(jīng)濟(jì)的緊張與衰退，如何挽救這些陷入困境的公司成為各國(guó)普遍關(guān)注的熱點(diǎn)，重整制度也重新走入各國(guó)商法界的視眼。我國(guó)于 2007 年頒布施行的新破產(chǎn)法引入了重整制度，重整是預(yù)防企業(yè)破產(chǎn)最為積極、有效的法律制度，也是我國(guó)新破產(chǎn)法中的一項(xiàng)重要?jiǎng)?chuàng)新制度。上市公司作為現(xiàn)代社會(huì)企業(yè)的重要組織形式，其重整是否成功不僅關(guān)系到公司自身的存亡，有些甚至將影響到社會(huì)生活的穩(wěn)定。上市公司重整實(shí)踐發(fā)展至今，歷時(shí)時(shí)間短，一切都在摸著石頭過(guò)河，當(dāng)中仍然有諸多問(wèn)題存在，其中最嚴(yán)重的是新破產(chǎn)法與公司法、證券法的協(xié)調(diào)問(wèn)題，該問(wèn)題的主要表現(xiàn)形式就是上市公司重整程序中行政權(quán)與司法權(quán)難以銜接。本文通過(guò)分析有關(guān)上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的立法規(guī)定及實(shí)踐表現(xiàn)，并結(jié)合英美兩國(guó)有關(guān)上市公司重整的法律規(guī)定和實(shí)踐中的具體操作，試圖為解決上市公司重整中出現(xiàn)的行政權(quán)與司法權(quán)銜接問(wèn)題提供一條切實(shí)可行的路徑。
……

2. 研究綜述
破產(chǎn)重整制度為陷入困境的上市公司提供了復(fù)蘇的機(jī)會(huì)，國(guó)內(nèi)外不少學(xué)者積極探索完善上市公司破產(chǎn)重整制度的辦法，提出了很多負(fù)有研究?jī)r(jià)值和借鑒意義的觀點(diǎn)，其中針對(duì)處理上市公司破產(chǎn)重整中行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的最具代表性的觀點(diǎn)包括以下幾種：一是由破產(chǎn)法庭決定上市公司是重整還是清算時(shí)應(yīng)充分尊重市場(chǎng)（Schwartz，2005）；二是取消上市公司重整中的行政審批，實(shí)行司法權(quán)統(tǒng)一裁判原則（王欣新，2011 年）；三是上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)“兩步走”的根源在于并購(gòu)重組市場(chǎng)的“審批制”，應(yīng)當(dāng)改為“備案制”（涂晟，2011 年）；四是我國(guó)應(yīng)組建一個(gè)獨(dú)立的司法體系，設(shè)立破產(chǎn)管理局推動(dòng)破產(chǎn)事業(yè)的發(fā)展（李曙光，2012 年）。目前我國(guó)上市公司重整事業(yè)剛剛起步，法律制度還不完善，雖然有些針對(duì)上市公司重整的理論研究，但并不全面，對(duì)上市公司重整實(shí)踐有重大影響的協(xié)調(diào)行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的理論就很少，即使有也大都是一些零星的觀點(diǎn)，并沒(méi)有形成系統(tǒng)的理論，這樣很難對(duì)上市公司重整實(shí)踐起到指導(dǎo)作用。
……………

3.研究方法
（1）比較研究方法：通過(guò)比較國(guó)外上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)行使的規(guī)則，獲得正確處理我國(guó)上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)出現(xiàn)難以銜接問(wèn)題的方法。
（2）案例分析方法：選取“浙江海納”、“夏新電子”和“咸陽(yáng)偏轉(zhuǎn)”重整案來(lái)分析上市公司重整實(shí)踐中行政權(quán)與司法權(quán)的銜接情況。
 （3）歷史分析方法：分析美國(guó)歷史上不同階段法院與證監(jiān)會(huì)在上市公司重整中地位的變化，為處理我國(guó)上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系提供經(jīng)驗(yàn)。
………..

一、上市公司破產(chǎn)重整中行政權(quán)與司法權(quán)銜接的立法安排

（一） 上市公司重整中法院司法權(quán)的行使
上市公司是一類特殊的股份有限公司，其發(fā)行的股票經(jīng)相關(guān)證券管理部門(mén)批準(zhǔn)后可在證券交易所上市交易。上市公司因具有公司規(guī)模大，股東分布廣泛等特點(diǎn)，對(duì)該類公司進(jìn)行破產(chǎn)重整注定是一個(gè)復(fù)雜而充滿矛盾的過(guò)程，上市公司重整成功與否不僅關(guān)系到公司本身的存亡，還將影響一個(gè)地方經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定?；谏鲜泄咀陨淼奶攸c(diǎn)，上市公司重整程序牽涉眾多利益主體，而按照經(jīng)濟(jì)學(xué)理性自利的假設(shè)，“自利”是指?jìng)€(gè)人基于有利自己的動(dòng)機(jī)，會(huì)自然地追求自己的最大效用；“理性”是指行為人在作選擇行為時(shí)，會(huì)盡力使其利益得到最大的滿足，即在理性自利的假設(shè)下，人是尋求自我滿足極大化的追求者。因此，由于各利益主體在上市公司重整中自發(fā)地追求自身利益的最大化，利益沖突在整個(gè)重整程序中將不可避免。不僅各利益主體之間的矛盾在所難免，鑒于上市公司破產(chǎn)重整程序的首要目標(biāo)是拯救和再建企業(yè)，以公司的社會(huì)價(jià)值為考量出發(fā)點(diǎn)，公司重整可以說(shuō)是以犧牲多數(shù)人的利益來(lái)獲得公司存活的機(jī)會(huì)，社會(huì)利益與社會(huì)個(gè)體之間的沖突也避免不了。針對(duì)上市公司重整中各利益主體之間沖突不斷的現(xiàn)實(shí)，如何平衡各利益主體之間的利益成為上市公司能否重整成功的關(guān)鍵因素之一。就本質(zhì)而言，司法權(quán)不是管理性的物質(zhì)力量，而是判斷性的精神力量，是一種道義力量。司法活動(dòng)提供的產(chǎn)品是“道義力量”—也就是被我們熟知的“公平”或“正義”。人民法院通過(guò)恢復(fù)正義、伸張正義、給社會(huì)公眾提供道義上的精神支持，給社會(huì)創(chuàng)造道義上的精神環(huán)境。5法院作為維護(hù)社會(huì)公平和正義的重要力量，其不參與各方利益之爭(zhēng)，始終處于中立的地位，決定其能擔(dān)任上市公司重整中各方利益的平衡者。
………….

（二） 上市公司重整中證監(jiān)會(huì)行政權(quán)的行使
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行證券法第 10 條的規(guī)定，可確定我國(guó)證券發(fā)行實(shí)行的是核準(zhǔn)制。相對(duì)于證券發(fā)行注冊(cè)制中發(fā)行證券除了完成規(guī)定的信息披露義務(wù)后只需向證券管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)的程序不同，核準(zhǔn)制帶有更強(qiáng)烈的行政管制色彩。我國(guó)目前實(shí)行的雖然是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但是因長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，加之對(duì)普通投資者的保護(hù)，對(duì)證券發(fā)行仍然實(shí)行嚴(yán)格的核準(zhǔn)制，證監(jiān)會(huì)對(duì)發(fā)行人提交的申請(qǐng)文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，核準(zhǔn)通過(guò)后方可發(fā)行證券。正是由于我國(guó)證券發(fā)行與上市實(shí)行核準(zhǔn)制，證監(jiān)會(huì)在上市公司破產(chǎn)重整中才有了發(fā)揮作用的余地，以下將對(duì)證監(jiān)會(huì)在上市公司重整中的具體職權(quán)作適當(dāng)闡述。上市公司重整程序不僅涉及法院司法權(quán)的行使，根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)在公司重整中也起到重要作用。對(duì)于證監(jiān)會(huì)在上市公司重整程序中的具體職權(quán)，新破產(chǎn)法沒(méi)有對(duì)此作具體規(guī)定，而是依賴于其他相關(guān)法律的規(guī)定。證監(jiān)會(huì)在上市公司重整程序中行使管轄權(quán)主要是以下兩種情形：一是上市公司采用資產(chǎn)重組方式進(jìn)行重整時(shí)；二是上市公司重整過(guò)程中通過(guò)發(fā)行股票、債券進(jìn)行融資時(shí)。當(dāng)公司重整程序中涉及資產(chǎn)重組等內(nèi)容時(shí)，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》、《關(guān)于規(guī)范上市公司重大資產(chǎn)重組若干問(wèn)題的規(guī)定》等都作了具體規(guī)定，特別是對(duì)重組方及其注入的資產(chǎn)提出了嚴(yán)格要求。首先，對(duì)重組方的要求包括：重組方不能有法律、行政法規(guī)規(guī)定及證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的不能收購(gòu)上市公司的情形；重組方應(yīng)具備對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的條件和收購(gòu)上市公司的能力。其次，對(duì)重組方擬注入的資產(chǎn)的要求包括：其資產(chǎn)須符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護(hù)、土地管理、反壟斷等的法律和行政法規(guī)的規(guī)定；應(yīng)具有良好的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力和盈利能力；擬注入的資產(chǎn)應(yīng)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過(guò)戶或轉(zhuǎn)移不存在法律障礙并能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)。
…………

三、上市公司破產(chǎn)重整中行政權(quán)與司法權(quán)銜接........12
（一）解析美國(guó)以法院為主導(dǎo)的重整模式 .....12
（二）解析英國(guó)以管理人為中心的重整模式 ..........14
（三）國(guó)外上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)銜接的經(jīng)驗(yàn)總結(jié) ..........16
四、上市公司破產(chǎn)重整中行政權(quán)與司法權(quán)銜接的完善路徑 ........16
（一）行政權(quán)與司法權(quán)銜接問(wèn)題處理的總原則 ........16
（二）上市公司重整中管理人制度的完善 .....17
（三）上市公司重整計(jì)劃必備內(nèi)容的確定 .....19
（四）上市公司重整中并購(gòu)重組備案制的構(gòu)建 ........20
（五）專業(yè)破產(chǎn)法庭的設(shè)立 ..........21

四、上市公司破產(chǎn)重整中行政權(quán)與司法權(quán)銜接的完善路徑

（一） 行政權(quán)與司法權(quán)銜接問(wèn)題處理的總原則
根據(jù)上文對(duì)國(guó)外上市公司重整模式的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在重整實(shí)踐中有且只能有一種起主導(dǎo)作用的權(quán)力主體才能保證整個(gè)重整程序有序進(jìn)行，而在我國(guó)上市公司重整實(shí)務(wù)中，法院有權(quán)批準(zhǔn)作為上市公司重整中最重要的指導(dǎo)性法律文件的重整計(jì)劃，證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司能否重整成功起關(guān)鍵作用的資產(chǎn)重組方案進(jìn)行審核?？梢?jiàn)，我國(guó)上市公司的重整程序是由行政權(quán)與司法權(quán)共同操作完成，其中，兩類權(quán)力中心都有舉足輕重的作用，引發(fā)權(quán)力沖突。在重整程序中行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的形成并非隨意且可以任意變更的，與各國(guó)歷來(lái)的重整實(shí)踐、法制傳統(tǒng)及其配套措施息息相關(guān)。根據(jù)我國(guó)的重整實(shí)踐，并結(jié)合國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為將司法權(quán)作為主導(dǎo)力量管轄整個(gè)上市公司重整程序是科學(xué)合理的，而行政權(quán)退居次要地位，輔助司法權(quán)對(duì)上市公司進(jìn)行重整。具體而言，這種處理行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的辦法可歸納為“三原則”：其一，司法權(quán)和行政權(quán)無(wú)沖突原則；其二，司法權(quán)監(jiān)督審查暨司法最終裁判原則；其三，司法權(quán)一定程度上尊重行政權(quán)原則。
………

結(jié)語(yǔ)

上市公司是最重要的市場(chǎng)主體之一，上市公司重整制度以拯救陷入困境的公司為首要目標(biāo)，在新《破產(chǎn)法》頒布施行的這幾年，上市公司重整取得了巨大成功，大部分的上市公司都成功完成破產(chǎn)重整，慢慢走上復(fù)蘇之路。然而，我國(guó)上市公司重整事務(wù)畢竟還處于起步階段，重整實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題仍比比皆是，如何處理好上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)的銜接便是其中最棘手的問(wèn)題之一。本文以協(xié)調(diào)好行政權(quán)與司法權(quán)在上市公司重整的關(guān)系為目標(biāo)，研究立法對(duì)上市公司重整中行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的規(guī)定及存在的問(wèn)題，并詳細(xì)分析這些問(wèn)題在  “浙江海納”、“夏新電子”等典型案例中的表現(xiàn)。本文借鑒美國(guó)和英國(guó)這兩個(gè)重整制度發(fā)展較完善又各有特色的國(guó)家，并結(jié)合我國(guó)上市公司的重整實(shí)踐，提出以下法律建議：一是必須將完整的資產(chǎn)重組方案寫(xiě)入上市公司重整計(jì)劃的經(jīng)營(yíng)方案中作為必備條款。二是必須完善管理人制度，加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)中介組織的管理。三是實(shí)行對(duì)上市公司重整的并購(gòu)重組備案制。四是設(shè)立破產(chǎn)法庭，提高破產(chǎn)法官的專業(yè)水平。只有從源頭解決行政權(quán)與司法權(quán)的銜接問(wèn)題，才能真正促進(jìn)上市公司成功實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)重整。
............
參考文獻(xiàn)(略)