第一章 少數(shù)民族習(xí)慣法概述

一 、習(xí)慣法概念的界定
從盧梭的這番話可以看出，即便存在國家制定法時，習(xí)慣法也有其存在的重要意義。《中國大百科全書·法學(xué)》中對習(xí)慣法的概念是這樣界定的：“習(xí)慣法反映國家認(rèn)可和由國家強制力保證實施的習(xí)慣。在國家產(chǎn)生以前的原始習(xí)慣并不具有法的性質(zhì)。”筆者認(rèn)為，《中國大百科全書》中對習(xí)慣法概念的理解過于局限，應(yīng)對習(xí)慣法的概念作廣義的理解，習(xí)慣法不應(yīng)僅指國家認(rèn)可并賦予國家強制力的習(xí)慣。清華大學(xué)的高其才先生認(rèn)為，“習(xí)慣法是人類社會最早的法，隨著社會的發(fā)展，習(xí)慣法也日益發(fā)展并存在于社會生活的各個領(lǐng)域，規(guī)范特定社會成員的行為。習(xí)慣法的某些內(nèi)容可能被國家認(rèn)可而具有國家法的強制性、約束力，但大部分習(xí)慣法則是依靠某種社會力量保障實施的”。因此，筆者比較同意高其才先生對習(xí)慣法概念的理解：“習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和”。
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二、民族習(xí)慣法是我國習(xí)慣法的重要組成
部分我國各民族的民族習(xí)慣法是我國習(xí)慣法體系的重要組成部分，各民族在長期的社會實踐中逐步形成了適應(yīng)本民族生活的習(xí)慣法，這些習(xí)慣法有利于維持本民族內(nèi)部的秩序，對民族地區(qū)的安定團結(jié)和社會穩(wěn)定也起到了重要作用。民族習(xí)慣法的內(nèi)容極為廣泛，涉及民族生活的各個方面，而且很多習(xí)慣法都被各個民族傳承下來，已經(jīng)成為了民族文化的一部分。本文主要通過研究我國哈薩克族民族習(xí)慣法中民事習(xí)慣法的形成原因與現(xiàn)狀，并將其與我國現(xiàn)行法律進行比較，試圖分析兩者產(chǎn)生沖突的原因，尋找解決二者沖突的途徑。
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三、民族習(xí)慣與民族習(xí)慣法的辨析
在理解一個概念時，必須要將其與相似概念進行辨析，才能正確認(rèn)識其內(nèi)涵與外延。作為兩個相似概念，如道德和法律的關(guān)系一樣，民族習(xí)慣和民族習(xí)慣法都是調(diào)整民族生活過程中的行為規(guī)范，兩者存在著內(nèi)在的聯(lián)系，但也有其本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)加以辨析。二者有以下主要區(qū)別：

（一）二者的外延不同
民族習(xí)慣包含了民族習(xí)慣法，民族習(xí)慣的外延遠(yuǎn)大于民族習(xí)慣法，即民族習(xí)慣并不一定都是民族習(xí)慣法，只有規(guī)定了社會基本的行為規(guī)則、民族成員權(quán)利義務(wù)、家庭關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的民族習(xí)慣，即具有法律性質(zhì)的民族習(xí)慣才能被稱為民族習(xí)慣法。一個民族在社會生活過程中形成的行為規(guī)范，比如漢族家庭中有長者去世的，直系親屬須三年內(nèi)戴孝、過春節(jié)時不放鞭炮，另外比如除夕夜吃餃子等，只能被認(rèn)為是一種民族習(xí)慣，而不是民族習(xí)慣法。這些習(xí)慣只涉及日常生活中不太重要的方面，不會約束權(quán)利義務(wù)，不會涉及財產(chǎn)關(guān)系。如美國法學(xué)家博登海默所說的那樣:“可能還有一些其它種類的習(xí)慣，從更為明確和更為嚴(yán)格的意義上講 ,這些習(xí)慣被視為是人們的一些具體義務(wù)和責(zé)任, 這類習(xí)慣可能會涉及到婚姻和子女撫養(yǎng)的責(zé)任 ,遺產(chǎn)的流傳, 或締結(jié)與履行協(xié)議的方式等問題”，而這類習(xí)慣在被國家法律認(rèn)可或者吸收之前,只能具有習(xí)慣法的屬性。例如落后的農(nóng)村地區(qū)，男女雙方結(jié)婚，首先是男方向女方提請，并送上聘禮，女方接受了聘禮，則表示女方已接受男方，女方不得反悔。如果下聘之后，男方反悔的，則女方可以不返還聘禮。這樣的民族習(xí)慣，則是對男女雙方訂婚行為的一種規(guī)范，同時也規(guī)定了爭議財產(chǎn)的處理方式，在特定地方大家都遵守這個規(guī)則，并被社會普遍接受時，這種習(xí)慣則可以被認(rèn)為是一種習(xí)慣法。
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第二章 哈薩克族習(xí)慣法的形成

一、哈薩克民族的形成
哈薩克族歷史悠久，是長期活躍在我國西北地區(qū)和中亞地區(qū)的一支古老游牧民族。1991 年，哈薩克斯坦從前蘇聯(lián)獨立出來，成立一個獨立的民族國家，哈薩克族正是哈薩克斯坦的主體民族。哈薩克族也是我國西北地區(qū)的重要少數(shù)民族，主要分布在新疆北部，也是新疆第二大少數(shù)民族。哈薩克族的部落歷史可以追溯到 6 世紀(jì)，但當(dāng)時由于部落分布較廣，部落間關(guān)系也較為松散，作為一個整體的哈薩克民族還沒有形成。“直到公元 1456 年，白帳汗國最后一個可汗巴拉克之子克烈汗和賈尼別克汗不負(fù)眾望，率領(lǐng)哈薩克諸部東遷楚河流域和塔拉斯河流域，建立了一個獨立的哈薩克汗國。這樣，一個有共同名稱、共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟生活和表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的、穩(wěn)定的、統(tǒng)一的民族就形成了”。隨著統(tǒng)一民族和獨立國家的形成，使哈薩克族各部落之間團結(jié)緊密，政治、軍事、經(jīng)濟等各方面都迅猛發(fā)展，因統(tǒng)治者的需要，哈薩克汗國也頒布了法典，各法典在維護統(tǒng)治者權(quán)力的同時，吸收了很多哈薩克族各部落生活中的習(xí)慣法，將哈薩克族的習(xí)慣法以成文法的形式確定下來，這樣，使哈薩克族習(xí)慣法在哈薩克族內(nèi)部根深蒂固。
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二、哈薩克族歷史上的法典
十六世紀(jì)初，哈薩克汗國在領(lǐng)導(dǎo)人哈斯木汗統(tǒng)治時期空前繁榮，政治、經(jīng)濟、文化得到極大的發(fā)展，哈薩克汗國的人口已達百萬。哈斯木汗根據(jù)當(dāng)時哈薩克族發(fā)展的情況和具體需要，對哈薩克習(xí)慣法進行了歸納和總結(jié)，制定了哈薩克汗國的第一部法典《哈斯木汗法典》。《哈斯木汗法典》的內(nèi)容主要包括如下幾個方面:（1）刑法方面主要規(guī)定殺人、傷害、盜竊、搶劫等刑事犯罪；（2）民事糾紛方面，規(guī)定了關(guān)于牲畜、草場、土地等糾紛的處理方法；（3）家庭法方面，主要規(guī)定婚姻規(guī)則和繼承規(guī)則；（4）兵役法方面，主要涉及兵役義務(wù)的規(guī)定；（5）使臣法：關(guān)于挑選使臣的有關(guān)規(guī)定。這部法典將哈薩克族部內(nèi)部遵守的習(xí)慣法和部落規(guī)定以國家法律的形成確定了下來，完全適應(yīng)哈薩克族游牧社會的需要。同時，《哈斯木汗法典》頒布初期，伊斯蘭教剛開始在哈薩克草原上傳播，不具有影響力，因此，該法典并未吸收伊斯蘭教教義法，這也使它區(qū)別于后期頒布的其他法典。《哈斯木汗法典》頒布近一百年之后，在葉斯木汗統(tǒng)治時期，根據(jù)當(dāng)時的需要，對《哈斯木汗法典》進行補充，頒布了《葉斯木汗法典》。 哈薩克族有專門描述哈薩克族歷史中三大法典的諺語，筆者將其前半部分翻譯過來后的大致意思為：“哈斯木汗的新路，葉斯木汗的舊路，頭克汗的七部法”，這里的舊路就指的是《葉斯木汗法典》。《葉斯木汗法典》對《哈斯木汗法典》作出的補充內(nèi)容主要有：（1）規(guī)定了立法權(quán)，通過法律的形式將立法權(quán)掌握在了可汗自己的手中。可汗享有立法權(quán)，可用法律形式來維護社會秩序，鞏固統(tǒng)治地位。（2）規(guī)定了國防義務(wù)和兵役義務(wù)，勇士有兵役義務(wù)，應(yīng)當(dāng)勇敢的出戰(zhàn)并戰(zhàn)勝敵人，從法律上保障了國家的軍事力量。(3)規(guī)定了司法權(quán)，作為領(lǐng)地裁判者的“比”應(yīng)當(dāng)設(shè)有自己的辦事機構(gòu)。“比”在哈薩克族人民的整個社會生活中起到了重要作用，是公正原則的實施者。“比”大都出自平民，是哈薩克社會中的立法者，又充當(dāng)法官或行政執(zhí)法人員，負(fù)責(zé)處理民事、刑事案件。此規(guī)定將原本就存在的“比”制度以法律的形式確定下來，賦予了“比”司法權(quán)，有助于解決民間糾紛，維護社會秩序。（4）規(guī)定社會尊敬有知識的人。這一點體現(xiàn)了哈薩克人的文化追求，對于提高民族成員的素質(zhì)、文化水平是極為重要。與《哈斯木汗法典》相比，新法形成了一定的體系，內(nèi)容也更加豐富，規(guī)定了帶有憲法性質(zhì)的四項基本權(quán)利義務(wù)，即規(guī)定了立法權(quán)、司法權(quán)、兵役權(quán)和文化權(quán)，同時，《葉斯木汗法典》的頒布，以法律的形式賦予了統(tǒng)治者的最高權(quán)力，維護、鞏固了統(tǒng)治階級的地位。
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第三章 哈薩克族民事婚姻法之婚姻習(xí)慣法...... 11
一、哈薩克族的婚姻........11
二、 哈薩克族婚姻的成立....11
三、哈薩克族婚姻的效力..... 16
四、哈薩克族婚姻的終止..... 18
第四章 哈薩克族民事習(xí)慣法之繼承習(xí)慣法........ 21
一、繼承制度概述..... 21
二、哈薩克族繼承習(xí)慣法的內(nèi)容..... 21
（一）哈薩克族繼承習(xí)慣法中的末子繼承制..... 21
（二）哈薩克族繼承習(xí)慣法中妻子與女兒繼承權(quán)......... 22
（三）哈薩克族繼承習(xí)慣法中父母早逝時的繼承規(guī)則....... 23
（四）哈薩克族繼承習(xí)慣法中對家中無子女時的遺產(chǎn)處理..... 23
三、哈薩克族繼承習(xí)慣法與我國《繼承法》的比較......... 23
第五章 哈薩克族民事習(xí)慣法與國家制定法的沖突........ 25
一、哈薩克婚姻習(xí)慣法與我國《婚姻法》的沖突....... 25
二、哈薩克族繼承習(xí)慣法與我國《繼承法》的沖突......... 29
（一）繼承主體的沖突..... 29
（二）繼承順位的沖突..... 30
（三）繼承份額方面......... 30
三、哈薩克族民事習(xí)慣法與國家制定法沖突的原因......... 31

第六章 哈薩克族民事習(xí)慣法與國家制定法的融合

一、哈薩克族立法自治的現(xiàn)狀
“民族立法自治權(quán)，是指民族自治地方的自治機關(guān)依照憲法和法律的規(guī)定，按照社會主義的法制原則，根據(jù)本自治區(qū)域的實際情況，制定民族區(qū)域自治地方性法規(guī)的一種立法權(quán)”。民族立法自治權(quán)，主要包括制定自治條例和單行條例，制定對國家法律、法規(guī)授權(quán)的變通或者補充的規(guī)定，制定變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級國家機關(guān)的不適合民族自治地方實際情況的決議、決定等。國家制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法的融合正是通過民族自治立法的形式實現(xiàn)的，是兩種法律之間的互動。我國第一個民族自治法規(guī)，是由 1936 年 10 月成立的由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的陜甘寧省豫海縣回民自治政府制定的《豫海縣回民自治政府條例》。1946 年 4 月23 日，陜甘寧邊區(qū)第三屆參議會第一次大會通過的《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》，第一次提出自治法規(guī)的概念。新中國建國前夕，《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第六章規(guī)定了民族政策，對民族區(qū)域自治制度的確立和建設(shè)，作了相應(yīng)的規(guī)定。1954 年《中國人民共和國憲法》頒布前夕，各民族自治區(qū)先后制訂了 26 個單行法規(guī)。1984 年，根據(jù)當(dāng)時憲法關(guān)于民族區(qū)域自治制度的規(guī)定制定并頒布了《中國人民共和國民族區(qū)域自治法》，是我國民族立法的主要依據(jù)。83目前，我國民族區(qū)域自治法律體系已基本構(gòu)建完成，包括《憲法》關(guān)于民族區(qū)域自治的條文、《民族區(qū)域自治法》、及個各民族自治地方的自治條例、單行條例、變通規(guī)定和補充規(guī)定等。截止到 1998 年，民族自治地方共制定自治條例 126 個、單行條例 209 個、變通規(guī)定或補充規(guī)定 60 個。
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結(jié) 論

哈薩克族作為我國古老的游牧民族，居住在我國古絲綢之路的要塞地區(qū)，伊犁哈薩克族自治州更與哈薩克斯坦、俄羅斯、蒙古國接壤，因此，哈薩克族聚居地區(qū)的社會穩(wěn)定，直接關(guān)系到地區(qū)的繁榮發(fā)展，而社會秩序的穩(wěn)定離不開法律。現(xiàn)在哈薩克族地區(qū)普遍存在的民族習(xí)慣法與國家制定法的沖突，該沖突也是國家法律宣傳的一大障礙，因此，研究哈薩克族習(xí)慣法與國家制定法的沖突具有更深層次的現(xiàn)實意義。而與哈薩克族生活息息相關(guān)的民族習(xí)慣法主要集中在民事習(xí)慣法方面，因此，本為主要通過比較哈薩克族民事習(xí)慣法與國家制定法的差異作為切入點，分析哈薩克族民事習(xí)慣法存在社會價值，最終得出國家制定法與哈薩克族民事習(xí)慣法沖突的解決方法。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，不能理所當(dāng)然的認(rèn)為哈薩克族習(xí)慣法就是落后的，單方面否定哈薩克族習(xí)慣法，應(yīng)當(dāng)做到具體事情具體分析，考慮哈薩克族民事習(xí)慣法適用的具體原因，分析二者在具體適用時，哪個能更好的解決具體矛盾。因此，對待哈薩克族民事習(xí)慣法，甚至其他所有少數(shù)民族習(xí)慣法時，要做到取其精華，去其糟粕，對科學(xué)的民族習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，對落后的民族習(xí)慣法應(yīng)堅決的予以否定。
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參考文獻（略）