序論 

研究事物的本質，就是要研究該事物區別于其他事物的基本特質（Essence）、該事物的根本性質（Nature）。股權的本質研究也就是要完成上述兩項內容。以何種標準區分向公司輸入生產要素者持有的究竟是何種權利，是進行股權本質研究的開端。這一起點將直接影響我們對于分析、建構股權的角度和路徑的選擇。而這一角度、路徑的選擇又將進一步影響諸如股權的內容中是否應當存在不得由章程或者股東（大）會決議進行限制、剝奪的權利、股權內容的安排方式、對股權內容進行修改的公司行為（章程修改）的界限問題。本文的目的就在于完成對于股權本質的簡要研究，并且運用這種研究得出的分析、建構股權的路徑來進一步解釋、反思、檢討與這一路徑密切相關的其他股權本質的“衍生”問題。本文在結構上共分三章、若干小節：第一章主要進行的是“對既有股權本質范式的反思”的論述：在本章中的第一節“引言”部分，本文首先提出股權與債權之間的區分是公司合同理論與傳統公司法理論都未能解決的重大理論問題。并且提出對股權本質進行研究的重要意義即，該研究不僅僅牽涉到公司合同理論與傳統公司法理論所具有的解釋力或者規范效力，更涉及了與股權本質相關問題的立法與司法實踐。在第二節“我國的學說與司法實踐”中，本文梳理了目前我國公司法學界用以區分股權與債權的標準，但這些標準中的絕大多數都沒有被我國的司法、金融監管部門采納。而即使是被司法、金融監管實踐采納的標準，也面臨著經濟現實的沖擊。隨后，本文在第三節“經濟現實”中，詳細展現了股權與債權界限不斷模糊的現狀即，股權存在債權化的趨向、債權也擁有了越來越多的股權特征。在該節的最后，本文通過引用美國學者“現代商業組織是一系列在約束條件下進行的協商的總和”的觀念指出，股權與債權界限的逐漸模糊正是現代商業發展的產物，認為股權與債權之間可以通過個別描述性標準進行區分的傳統范式已經失靈。接下來，本文通過第四、五節對于美國及澳大利亞公司法關于股權本質理論的梳理，既展示了一種不同于我國股權與債權絕對二分、將股權視為“合同”性權利集束的徑路，也點明了這一股權本質范式存在難以解釋不同性質的“合同”關系如何劃分、將股權視為“所有權”性質的權利的觀念仍有殘余的弊端。
第二章主要進行的是“股權本質新范式的提出”的論述：在本章的第一節“或然性結構與登記中”，本文提出雖然現代商業組織是一系列在約束條件下進行的協商的總和，因而股權的內容得進行充分自由的調整。但是，控制權與收益權這兩項內容卻只能“去其一”而不能同時“去其二”。基于這一發現，本文提出股權與其他權利的本質區別便在于其具有的“或然性結構”。但是，由于債權在權利結構上與股權具有極強的家族相似性，因此還必須輔以“登記”標準才能完全區分股權與債權。在本章的第二、三節中，本文以股權或然性的權利結構與債權之間具有的“家族相似性”為基礎，進一步否定了股權具有的支配性特征，并提出應該按照“合同”和“權利集束”的路徑思考股權的本質。在第四節，本文進一步分析了股權所具有的“法推理”工具的功能，并且指出股權在其本質特征上鏈接了若干法效果，但這些不足以構成其與債權之間的絕對區分。隨后在第五節，本文根據這種新范式所提出的股權與債權區分方法對于若干公司法疑難問題進行了再審視。第三章則進行的是“范式的運用”的論述：本章雖然命名為“范式的運用”，但也同時起到構建股權、檢驗股權范式的功能，只有第三章中涉及的股權內容確定及其修改問題能夠通過合同路徑得到妥當解決，才能證明第二章中提出的新范式具有解釋力。本章在第一節“股權內容的確定”中，運用“合同預期”理論解釋了三大問題：1.股權的三大標準內容的確定；2.不同類型公司中股權標準內容何以發生變動；3.法律技術如何在“選出”和“選入”這兩種規范模式中進行合理選擇。隨后，本章在第二節“對固有權概念的改造”中詳細分析了除“強制性規范保護”說以外的劃分方法的不合股權本質的弊端，并且在該節的隨后內容中指出，股權的本質是一種在約束條件下進行協商的結果，因此應當充分考慮到商業實踐的現實需求以及當事人的合理預期，將固有權概念限縮為“受法律的強制性規范保護，禁止當事人通過公司章程或者股東（大）會決議絕對予以排除的權利”。在第三節“章程修改的界限”中，本文提出，法定的章程修改界限應當采用符合股權本質以及股東合理預期的方案即要求章程的修改必須是“善意地為了公司整體的利益”，而不能一味提高章程修改的多數比例甚至要求獲得全體股東的一致同意。最后，本文通過對美國法的“既有權”概念的梳理和分析認為，股東基于“可被修改”的章程獲得的權利不是“既有權”，不得主張章程修改只能對投贊成票的股東或者后繼股東產生效力。
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第一章  對既有股權本質范式的反思 

第一節引言 
對于公司合同論者來說，“公司不是一個物，而是一系列‘顯性和隱性合約’的連鎖，這些契約明確了組成公司的各個生產要素輸入者之間的權利和義務。”①這些生產要素的輸入者又被細分為雇員、債權人、股東、經理、社區等。然而，同樣對于公司這一“契約連鎖”投入生產要素的人及其所持有的各種權利究竟是按照什么標準進行區分的？法經濟學提供的一種可能解釋是，“股東是公司財產的剩余索取權人，而債權人擁有固定的利息收入。”②伴隨這種剩余索取權而來的，即是股東而非債權人等生產要素輸入者被法律或者章程賦予了投票權。但是，剩余索取權并不是股權與債權之間的本質區別，因為并非只有股東才可能成為公司財產的剩余索取者。當公司陷入破產時，債權人便成為公司的剩余索取權人從而也被賦予投票權。剩余索取權群體存在流動性的事實證明，單純地以剩余索取權做為區分股權與債權的標準是值得商榷的。公司合同論者以合同的徑路分析股權、公司具有超凡的學術智慧，但卻沒有為我們提供一種界定不同合同關系性質的方法。對于傳統的公司法學者來說，公司是依法成立的營利性法人。①公司一旦成為法人、具有獨立主體資格，一方面大幅節省了交易成本，避免了需要將成百上千的投資人的姓名登記于土地簿冊的麻煩，②另一方面也產生了資產隔離的法律效果，使得財產的運用更具效率。③而做為公司成員的股東，因其權利中具有部分的支配權內容，如通過行使表決權支配公司的重大事務，④故而與債權具有明顯的實質區別。然而，優先股股東一般不享有投票權、債權人亦可以（且往往）在借款合同中保留對于公司重要風險投資的否決權或者表決權的商業現實，使得這種以投票權區分股權與債權的方案陷入逼仄。由此可見，雖然公司合同理論和傳統公司法理論都對目前公司法中存在的諸多原則、規則提供了極具解釋力的學說，但是對于股權的本質尤其是股權與債權的區分沒能提出一個可以包羅所有現有或者可以預見到的股權類型的范式。
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第二節我國的學說與司法實踐
對于股權本質的研究或者股權性質的界定，一直以來都是我國公司法教科書的一大必備內容。對于上述內容，我國公司法學說與理論一般分為兩個部分進行論述①：1.首先回顧在第一次制定《公司法》時出現的各種關于股權性質的學說，認為股權是一種有別于所有權、債權、社員權和單純的股東地位的獨立的民事權利。其中在涉及股權與債權的區分時特別強調“債權是純粹的財產權  而股權則反映財產的支配與歸屬關系”。2.在“公司債與股票的比較”中再次涉及股權的本質和股權與債權的區分問題。一般來說，我國的學說理論認為股權與債權這兩種不同的權益投資具有下述不同：2.1.承擔的風險不同：債權的特征是“還本付息”而股權的特色卻是“不得抽回出資，其投資是沒有期限的，而且投資回報一般都不能事先約定”。2.2.債權人不享有參與公司經營管理的權利。2.3.股東的利益回報遵循“無盈不分”而債權人卻不受此限。2.4.在清償順序上，股權落后于債權。我國目前的學說理論看似為股權與債權的區分提供了清晰明了的界限，然而這種理論是否被全部運用于公司的實踐層面？鄧峰教授即指出“常見的一些描述性的區分，比如融資成本不同、發行主體不同、收益穩定率不同、保本能力不同、風險性不同等，也是很難作為法律上的判斷依據的”。②因此，在我國的公司實踐層面，上述股權與債權的理論區分僅有部分被采納。
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第三章 范式的運用......... 24
第一節 股權內容的確定....... 24
一、股權基本內容的確定...... 24
二、股權內容因公司類型而異..... 25
三、任意性內容的“選入”與“選出”如何確定........ 26
四、小結...... 28
第二節 對固有權概念的改造...... 29
一、固有權認定標準的確定......... 29
二、固有權概念的改造.......... 31
第三節 章程修改的界限....... 34
一、界限的選擇........ 34
二、界限的基本運作模式...... 35
三、與股權是合同性質的權利集束的契合...... 36
四、章程修改與“既得權”......... 37

第三章范式的運用

第一節 股權內容的確定 
本文將在本節運用第二章中提出的股權本質的新范式，提出股權內容的確定方式。雖然本節所確定的股權內容在很大程度上只是對于現有的常見的股權內容的重復，但是本節將會提供這些內容之所以存在于股權尤其是典型股權的解釋，并且提供一種法律應該如何提供“任意性”內容的方法。這些解釋和方法不僅對于股權內容的確定更對于認識股權的方式具有意義。雖然隨著金融創新的不斷深入，股權的類型呈現出多樣化的特征，各種股權的內容也存在明顯的差異，但是幾乎所有公司法中的股權一般都包含以下三大權利內容：1.股利分配請求權；2.公司清算時的剩余財產分配請求權；3.投票權。之所以股權具有這三項最基本的內容，除去歷史的解釋方法之外，我們也可以用合同預期的方式進行解釋。按照股權的本質是一種合同性質的權利集束的觀念，股權就是一種“股東各方在加入公司這一關系合同時所享有的實現其合理預期的權利。”①股東各方在加入公司時顯然具有以下預期：1.希望以金錢或者其他對價換取的股權能夠實現增值即帶來收益，否則投資者大可以將這些投資放于銀行收取利息或者購買土地借予他人使用從而獲得地租；2.在公司解散時應當將能夠返還的對價返還以便投入其他生產性用途；3.由于難以在公司成立時即確定公司在未來如何行動，因此需要投票權臨事決議。然而股東在與公司簽訂投資合同時往往還有其他的基本預期，這些預期至少包括：1.確保自己的投資具有安全性；2.能夠監督其所委托的專業管理人員；3.在行使投票權時能夠獲得相應的信息。因此，現代公司法也往往賦予股東知情權、查閱權、各種救濟性的訴權。因此，我們可以圍繞著股東在加入這一“契約連接”時所具有的基本預期，將股權的基本內容歸納為三類：1.財產性質的權利：獲得股利、分配剩余財產；2.參與管理的權利：主要是投票權；3.各種其他輔助性的權利：如知情權、查閱權，既可以實現保障投資安全的預期，也可以實現其投資決策能夠理性做出的需要。值得注意的是以上的列舉是不完全性，只要我們運用這種“合同預期”的方法就能夠發現更多的預期以及與該預期相連接的“標準”內容，比如：有限責任公司比較強調人合性，因此法律往往事先提供股權轉讓時的優先購買權以保障這種預期。
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結論 

股權的本質、如何認識股權是解決公司法上許多重要且基礎的問題的鑰匙。為了適應公司進行多樣化融資、靈活調整內部治理結構以適應復雜的商業實踐的需求，股權在類型上不斷推陳出新，在內容上也不斷“債權化”（優先股）或者“去財產權化”（管理股）。我國的公司法理論與學說雖然意識到了股權的不斷非典型化以及其與債權之間界限的模糊，卻依然將典型的股權與債權之間的描述性差別做為兩者的“實質性”區別。正是由于這樣的學說理論，使得司法部門、金融監管部門也以所謂“投資收益是否固定”或者“是否存在回購條款從而打破股權投資永久性特征”為標準來界定某一投資是否屬于股權投資。然而經濟現實已經證明，這些傳統的描述性的差別根本不足以將股權與債權進行區分。現代商業組織的實質是一系列在約束條件下進行的協商的總和，因而股權做為公司這一契約連接體中的一類“合同”也必然會基于商業實踐的需要在“控制權”、“期限”、“可轉讓性”、“風險損失”這些緯度上進行適當的調整，從而與傳統的股權或者法定的股權標準內容產生偏離。然而無論股權的內容如何千變萬化，其必須具有“投票權”或者“收益權”中的一項內容，因而具有區別于其他權利的“或然性”股權結構。然而這一結構由于與債權的權利結構具有極強的家族相似性，因而最終也只能輔以“登記”標準進行完整的區分。
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參考文獻（略）