第一節(jié)   讓與擔保的概念及法律特征

關(guān)于讓與擔保的概念，史尚寬教授認為存在廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包含了買賣式和讓與式兩種形式。“買賣式讓與擔保是指以買賣形式轉(zhuǎn)移標的物的權(quán)利以后，債權(quán)人并不保留請求債務人償還債權(quán)的權(quán)利，只是賦予債務人償還債務或支付標的物的相應價款取回其財產(chǎn)的權(quán)利。狹義的角度的讓與擔保就是指固有意義上的讓與擔保制度。”① 而狹義的讓與擔保又分為附條件、信托兩類。對于信托類讓與擔保，梁彗星教授認為“系指設定人為了擔保債務之履行，將其標的物的財產(chǎn)性權(quán)利讓與給債權(quán)人，到期若債務人依法償還債務，擔保權(quán)人應將標的物返還予債務人，若債務人未按時償還債務，債權(quán)人(擔保權(quán)人)可以就標的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”②謝在全教授認為信托類讓與擔保是指“債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物受償?shù)姆堑湫蛽！?rdquo;③實務界對讓與擔保研究較早的王闖先生認為，信托類讓與擔保是指“為擔保債權(quán)的實現(xiàn)，債務人或第三人將擔保物的整體權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，但不轉(zhuǎn)移對擔保物的占有，在債權(quán)得以清償時，債權(quán)人得就擔保物的變價優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保制度。”④日本學者四宮和夫則認為，讓與擔保是指“在通過轉(zhuǎn)讓可以作為擔保標的物的財產(chǎn)權(quán)而達成的信用授受目的的制度中，授信者（債權(quán)人）具有請求返還融資資本的權(quán)利，在受信者（債務人）未能返還時，得就該標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊的物的擔保制度。”⑤“通說認為，附條件的讓與擔保指將標的物的所有權(quán)附條件地讓與，債權(quán)人與債務人之間訂立的是以債務的不履行為停止條件，或以債權(quán)的履行為解除條件，而將標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的物權(quán)合同。”⑥ 

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二、本文關(guān)于讓與擔保概念的界定

通過以上學者對讓與擔保概念的界定可以看出，各位學者大都認為讓與擔保是以擔保物的權(quán)利讓渡（通常為所有權(quán)）為債權(quán)進行擔保的非典型擔保物權(quán)。 本文認為，將“讓與式”讓與擔保再劃分為信托式和附條件式實無必要。債務如可清償，擔保權(quán)自然消滅而法律關(guān)系完結(jié)，因此雙方約定條件的內(nèi)容為既定法律后果，沒有必要。且當事人為最大限度保護自己的權(quán)益，不論有無實際作用通常均約定解除權(quán)。“信托式”已涵蓋“讓與式”讓與擔保全部內(nèi)容，因此其與“附條件式”沒有本質(zhì)區(qū)別。但因?qū)W界已有概念種類劃分，為便于表述，本文討論的讓與擔保仍指狹義讓與擔保中的“信托類”讓與擔保，這也是目前學界正在爭論是否應當在我國設立的讓與擔保類型。 本文認為，讓與擔保是指債務人或擔保人為擔保債務的清償，將擔保物的所有權(quán)或其他財產(chǎn)性權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人，債權(quán)人于債權(quán)實現(xiàn)后將擔保標的物返還于原所有權(quán)人，如債權(quán)不能實現(xiàn)則債權(quán)人可就擔保物優(yōu)先受償?shù)膿Ｖ贫取?以本概念可以看出，讓與擔保是一種擔保制度，具備擔保債權(quán)、保證清償?shù)裙δ埽哂袚说牟煌诂F(xiàn)行擔保制度等法律特征。

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第二章   讓與擔保融入現(xiàn)行擔保法律體系的可行性

 

讓與擔保制度源遠流長。規(guī)定讓與擔保制度的國家具有相同特點——具有完備的擔保法律體系。從中選取與我國立法情況相似的國家，觀察該國的讓與擔保制度是否用來補充其傳統(tǒng)擔保物權(quán)的缺失，并且這種缺失情況是否我國同樣存在，來討論我國能否借鑒該國立法模式設立讓與擔保。如可引進，通過讓與擔保與現(xiàn)行擔保法律體系中的各類擔保物權(quán)的比較，論證其間是否互斥，進而得出讓與擔保與現(xiàn)行擔保法律體系中其他擔保物權(quán)并存的可行性結(jié)論。 

 

第一節(jié)   借鑒日本讓與擔保與典型擔保物權(quán)的并存模式

德國未規(guī)定動產(chǎn)抵押，立法確定動產(chǎn)上僅可設定質(zhì)押，但僅憑質(zhì)押無法完全解決其動產(chǎn)擔保問題，因此大量產(chǎn)生了以讓渡所有權(quán)方式進行擔保的現(xiàn)象。雖然德國的讓與擔保制度以判例的方式存在，但立法中仍有承認讓與擔保合法性的條款。①德國還使用《租稅調(diào)整法》、《和議法》等單行法對讓與擔保的效力進行了確認。固然我們可以采取此種立法例來設立讓與擔保，但大量的既有制度比如動產(chǎn)抵押將被替代或轉(zhuǎn)換其適用方式和范圍。故與本節(jié)考量的讓與擔保與我國現(xiàn)行法律體系之關(guān)系沒有比較、借鑒價值。 日本則既規(guī)定了動產(chǎn)抵押、質(zhì)押，又以判例確認了動產(chǎn)讓與擔保，而我國也已規(guī)定了動產(chǎn)抵押，故下文以日本的擔保物權(quán)體系與我國現(xiàn)行法律制度簡要進行比較，尋找讓與擔保設立的解決途徑： 

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第二節(jié)   讓與擔保與典型擔保物權(quán)的并存關(guān)系

按照物權(quán)法對抵押的定義，是指“不轉(zhuǎn)移擔保物占有，為債權(quán)設定擔保物權(quán)，當債務清償不能或者發(fā)生約定情形時，債權(quán)人可以就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”在不轉(zhuǎn)移占有、擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能上，抵押與讓與擔保相似，但抵押與讓與擔保在以下兩個方面存在區(qū)別：作為物權(quán)體系中的抵押權(quán)具備強烈的對世性和排他性，而實現(xiàn)這種特性的途徑則為按物權(quán)法規(guī)定進行公示。不動產(chǎn)的抵押以登記作為設立條件、其他財產(chǎn)以登記作為對抗要件，即抵押的公示均可通過登記來實現(xiàn)，這直接涉及到第三人權(quán)益的保護。 讓與擔保是否可通過登記解決公示問題，因沒有確立讓與擔保制度所以也沒有相應規(guī)定。可以參考的是梁彗星教授起草的民法典草案中關(guān)于讓與擔保一章的表述，他劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)對公示原則分別建議了規(guī)制方法，其中不動產(chǎn)的公示與目前的抵押規(guī)定一致，以登記作為公示方法；動產(chǎn)則更復雜一些，采取多重公示方法，因為動產(chǎn)讓與擔保涉及無權(quán)處分、多次設定權(quán)利等問題，這也是物權(quán)法對動產(chǎn)抵押沒有強制要求登記的原因。正因為動產(chǎn)讓與擔保的復雜性，梁彗星教授在草案中引用了我國臺灣地區(qū)的做法，認為可以在動產(chǎn)上對讓與擔保進行“標志”，并在標志時視為讓與擔保成立。 

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第三章   讓與擔保制度設立的法律障礙排除 .... 24 

第一節(jié)   讓與擔保的法律效力概述 ......... 24 

第二節(jié)   讓與擔保不違反禁止流質(zhì)規(guī)定 ........ 27 

一、流質(zhì)的概念 ....... 27 

二、讓與擔保不是“變相”流質(zhì) ......... 28 

第三節(jié)   讓與擔保不違背物權(quán)法定原則 ........ 31 

一、物權(quán)法定原則應當?shù)玫骄徍?....... 31 

二、適用物權(quán)法定原則不導致讓與擔保無效 ........ 32 

第四章   讓與擔保的可操作性及司法設立嘗試 ....... 35 

第一節(jié)   判例確認非典型擔保不違反物權(quán)法定、“變相”流質(zhì)規(guī)定 ...... 35 

一、案例概述 .... 35 

二、判例對非典型擔保的確認和創(chuàng)新 ...... 37 

三、本案中的非典型擔保是讓與擔保 ...... 38 

第二節(jié)   地方法院對讓與擔保制度的“設立”及清算流程設計 .......... 39 

一、“設立”讓與擔保、規(guī)定清算流程 .... 39 

二、法院文件規(guī)范的流程具有可行性 ...... 40 

第三節(jié)   司法解釋對讓與擔保設立的嘗試 .... 42 

 

第四章   讓與擔保的可操作性及司法設立嘗試

 

通過讓與擔保融入擔保法律體系的可行性和適法性的討論，得出讓與擔保可與我國現(xiàn)行物權(quán)法及擔保法體系共存并且與抵押權(quán)等典型擔保物權(quán)相適應、相補充的結(jié)論。通過各國立法例可以看出讓與擔保的設立均以判例等司法活動完成，而我國的司法活動也對讓與擔保的設立有過積極嘗試，說明了讓與擔保在我國的設立具備了可操作性。 

 

第一節(jié)   判例確認非典型擔保不違反物權(quán)法定、“變相”流質(zhì)規(guī)定

 

一、案例概述

雖然判例在我國尚不具備立法意義，即便是最高院的判例其效力也不能與司法解釋等同，但最高院 2011 年的一個判例可以視為一種創(chuàng)新。① 案件的基本情況是，某開發(fā)商與朱某簽訂了十四套商鋪的“房屋買賣合同”，價款一千余萬元，并于當天進行了合同備案登記。次日，開發(fā)商向朱某借款一千余萬元，簽訂《借款協(xié)議》確認：為擔保還款，開發(fā)商將前述十四套商鋪為朱某做“抵押”，擔保方式為“簽訂商鋪買賣合同并登記備案、交付發(fā)票”，權(quán)利行使方式為“如能還款，合同、發(fā)票等手續(xù)退回開發(fā)商；如不能償還，開發(fā)商將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”。開發(fā)商于當天出具了前日購房款的發(fā)票，之后朱某支付了款項。后因款項不能償還，朱某以房屋買賣合同糾紛訴至法院，要求確認買賣合同有效并繼續(xù)履行。開發(fā)商答辯稱抵押未辦理登記故不能生效；雙方約定違反了禁止流押規(guī)定應屬無效。故申請駁回朱某的訴訟請求。本案經(jīng)過了四級法院的審理： 基層法院經(jīng)審理認為，借款協(xié)議在后而買賣合同在前，所以借款協(xié)議是對買賣合同的補充，雙方約定選擇性抵債條款系為買賣合同設定的解除條件——如果還款了就解除買賣合同，反之則繼續(xù)履行過戶義務。但對被告抗辯的“流質(zhì)”、抵押未登記沒有過多論理。因此確認買賣合同有效，判令繼續(xù)履行。開發(fā)商不服，持一審理由提出上訴。中級法院經(jīng)審理，認為原判從說理到結(jié)果均無不當，維持了一審判決。 

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結(jié)   論

 

“在我國建立讓與擔保制度是否可行”一直是學界爭議較大的問題。本文通過對讓與擔保制度的研究，得出以下結(jié)論： 

一、本文將讓與擔保界定為債務人或擔保人為擔保債務的清償而將擔保物的所有權(quán)或其他財產(chǎn)性權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人，債權(quán)人于債權(quán)實現(xiàn)后將擔保標的物返還于原所有權(quán)人，如債權(quán)不能實現(xiàn)則債權(quán)人可就擔保物優(yōu)先受償?shù)膿Ｖ贫取２⑼ㄟ^論述得出讓與擔保的物權(quán)屬性及擔保性質(zhì)，及其具備非典型擔保特征的結(jié)論。 

二、本文認為，讓與擔保的法律性質(zhì)是擔保物權(quán)，但它在可擔保物范圍、權(quán)利公示方法、債權(quán)實現(xiàn)方式上不同于抵押等傳統(tǒng)擔保物權(quán)，故屬于非典型擔保物權(quán)。 

三、本文認為，讓與擔保作為非典型擔保物權(quán)，與傳統(tǒng)擔保物權(quán)在我國不但可以并存，不動產(chǎn)讓與擔保還可糾正現(xiàn)行按揭購房關(guān)系使用抵押法律規(guī)范調(diào)整的法律制度選擇上的錯誤，另外動產(chǎn)讓與擔保對動產(chǎn)抵押存在的適用范圍、公示方法缺陷有補充功能。因此讓與擔保從其功能角度上講值得設立并具備融入現(xiàn)行擔保法律體系的可行性。 

四、本文認為讓與擔保不違反強制性法律規(guī)定。學界認為讓與擔保制度因違法而不可設立的主要立論依據(jù)，是讓與擔保違背物權(quán)法定原則中禁止創(chuàng)設物權(quán)種類和物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，還違反了物權(quán)法關(guān)于禁止債權(quán)人、債務人在債務屆期以前約定以擔保物抵償債務的強制性規(guī)定。而通過分別論述，本文證明了讓與擔保并不違反這兩項強制性規(guī)定，通過以上論述得出了讓與擔保制度的設立具備符合現(xiàn)行法律規(guī)定的可行性。 

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參考文獻(略)