一  選題背景及意義  

二十一世紀是信息化的年代，而計算機網絡科技的快速發展，極大地推動了社會信息化進程。軟件對于經濟建設、科技進步以及國家安全具有重大影響，其重要的戰略地位也毋庸置疑，大力發展軟件產業已成為國際共識。 軟件著作權許可合同的發展是隨著軟件產業發展而發展的，而軟件產業的發展又是隨著計算機技術的發展而發展的。在二十世紀八十年代之前，因為計算機本身體積非常巨大，計算機還未成為必備工具，這時市場份額有限，而且有需求的客戶都需要專門定制，對當時軟件產業最形象的描述就是量衣裁體的裁縫式。直到上個世紀八十年代，網絡和計算機技術的發展使得計算機成為生產和工作必備工具，軟件作為產品才得以大規模的生產和銷售。但是軟件同普通商品有一個明顯的不同，那就是程序作為軟件產品的核心，是復雜腦力活動的結果，是具有知識產權特性的。 作為軟件著作權許可合同，其名稱不斷發生變化。從最初的“軟件拆封許可合同”；發展為現在的“點擊合同”；“鼠標點擊合同”；“點擊包裝合同”；“網站包裹契約”；“網絡拆封包裝合約”；“網站包裝合同”；等等。名稱的改變，但萬變不離其宗，究其實質還是軟件著作權許可合同。軟件著作權許可合同條款常常拒絕軟件用戶以著作權法認可的方式來行使權利，試圖以合同的方式來修正著作權法的不足，以達到保護甚至是擴展他們的權利。合同條款中經常會出現這樣的內容：“未經軟件開發商書面的同意，您無權再許可、出租、改編、復制、修改、翻譯、轉換或其它程序語言、解壓或者分解許可軟件，不論出于什么目的。”首先，它剝奪了軟件用戶處理軟件復制件的權利，這違背了著作權法中首次銷售原則。其次，它要求必須經過軟件開發商書面同意方可對軟件作品復制件進行復制、修改、翻譯轉換行為。再次，它禁止軟件用戶以任何目的對軟件作品進行解壓和分解。類似這樣的合同條款在一定程度上對著作權法進行了修改，我們稱這樣的條款為規避性條款。否定論者認為，規避法律行為不合法，所以這樣的合同條款無效；肯定論者認為，軟件著作權人以合同的方式修正著作權法，是因為法律與現實脫節，無法滿足軟件產業的發展。

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二  文獻綜述 

我國學術關于軟件著作權許可合同效力的文章數量不多，又多側重于從某一方面來具體分析，真正全面駕馭這個問題的文章更是少之又少。 首先，關于中外軟件著作權許可合同規避性條款效力的態度對比。唐艷在《中美計算機軟件許可協議的法律屬性比較》一文中，介紹了美國司法實踐中，法官對于軟件許可協議法律屬性的認定方式，包括所有權權能判斷法、經濟現實判斷法、三步檢測法等判斷方法，值得我們借鑒。 其次，關于軟件著作權許可合同與首次銷售原則的分析。張賢偉在《軟件交易中的許可協議與首次銷售原則——兼評歐洲法院 Used Soft 案》對軟件作品是否適用首次銷售原則從歐美國家的態度發生的變化為著手點進行了詳細的分析，發現歐美是兩種截然不同的判決路徑。張曉宇在《論“首次銷售原則”對軟件作品的適用》一文中從首次銷售原則適用軟件作品的問題為出發點，探討了軟件著作權人排除適用首次銷售原則的動因以及對我國立法界的建議。 另外，關于軟件著作權許可合同與反向工程問題的分析。曹偉在《軟件反向工程：合理利用與結果管制》一文中認為，反向工程應當被視為是一種中立使用作品的方式，屬于合理使用的一種，著作權法對反向工程的管制，更多的應定位于對反向工程結果的不正當使用的控制上，而不是限制反向工程本身。 最后，是對軟件著作權許可合同效力的整體分析。熊琦教授在《軟件著作權許可合同的合法性研究》一文中，從立法博弈到權利配置來證明軟件著作權許可合同的正當性和合法性，同時又從反壟斷的角度對其合法性予以了限制；茍正金教授在其博士論文《軟件拆封許可研究》一文中，更是花費了大量的筆墨從軟件著作權許可合同的演變到軟件著作權許可合同的爭議焦點及效力分析詳細進行了論證。 

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第一章  許可合同中規避性條款之表現 

 

隨著軟件交易方式的改變，從最初的盒裝銷售到現在的互聯網交易，軟件著作權許可合同出現的方式和所附載體有所改變。比如說，盒裝銷售許可合同出現在撕開內包裝之前，以紙質的形式出現；網絡交易下，在下載后安裝前會以電子的形式出現。網絡和計算機技術改變的只是合同的呈現方式，實質內容并未得到改變。無論是之前的軟件拆封許可合同，還是現在的點擊合同，鼠標點擊合同，點擊包裝合同等等，作為軟件產業通行的做法，它們具有共同的特征，具體表現如下： 

 

第一節 擴張著作權人的權利

法律文化的不同，著作權法體系的構造和內容安排也各有不同。被英美法系國家稱為的版權法和被大陸法系國家稱為的著作權法逐步演變為如今的版權體系和作者權體系。版權法體系立法的重心側重于作者財產權的保護，而處于作者權體系的專家學者則認為，作品是一項財產，更是人格集中體現。我國的著作權法體系的構造接近于作者權體系國家，將作者的權利分為人身權和財產權兩部分。 著作人身權是與作品有關人格利益的法律化，它的外延和內涵均小于一般人格權，只保護與特定作品有關的人格利益。換言之，享有著作權法上人身權的前提條件是具有作者的身份。在作者權體系的立法構造中，它比財產權更為重要，被規定在財產權之前。之所以著作人身權占據這么重要的地位，是因為“深受作品體現人格”理論的影響，作品是作者內心世界、生活閱歷、情感波動、性格特征等的一系列外化表現。在著作人身權的具體設計上，不同國家的法律存在差別，比如美國著作人身權只包括署名權和保護作品完整權兩項權利；德國除此之外，多了一項發表權；我國的規定最為完善，具體包括：發表權，署名權，修改權和保護作品完整權。發表權是指著作權人決定將作品向社會公眾公開的一項權利，它是一次性的權利；署名權即為表明作者身份的一項權利，可以用真名、藝名，也可以不署名；修改權是指對作品的修改由自己完成或者是授權別人修改，它是作者的一項專有權利，和保護作品完整權屬于一個問題的兩個方面，所以很多國家不規定修改權，例如德國。 

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第二節 排斥使用者的合理使用行為

一直以來，著作權法始終圍繞著權利的限制和反限制展開，在實際生活中，著作權人與社會公眾之間的權利出現交織纏繞，甚至針鋒相對的局面，為了合理的配置著作權人與社會公眾之間的權利和義務，一些國際公約規定了“允許在某些特殊情況下復制??，只要這種行為不影響作品的正常使用也不造成著作權人合法利益的受損”“以及相似表達”“例外的例外”和“權利的限制”等。合理使用制度最開始在判例法中出現，隨后才以成文法的形式最終確立下來。它最早產生于英國，從十八世紀的四十年代到十九世紀的三十年代，英國的法官在司法裁判中不斷的積累經驗，認為在一定的情形下后來的創作者可以不經作者同意使用作品，合理使用制度出具雛形。爾后，這一制度形成于美國判例法。美國大法官約瑟夫在總結之往判例的基礎上，第一次詳細的論述了合理使用制度的內涵，對世界上各國合理使用制度的確立有著重大而深遠的影響。 

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第三章  許可合同中規避性條款效力之爭議 ..... 20 

第一節  規避性條款與首次銷售原則 .......... 20 

一  首次銷售原則在傳統交易模式下的適用 ........ 20 

二  首次銷售原則在網絡環境下的適用 ....... 22 

第二節  規避性條款與反向工程等合理使用行為 ........ 25 

一  反向工程的必要性 ........ 25 

二  反向工程的消極影響 .... 26 

三  反向工程行為存在的爭議 ..... 27 

第三節  許可合同規避性條款與許可技術措施 ............ 28 

一  技術保護措施 ....... 28 

二  技術保護措施存在的爭議 ..... 28 

第四章  許可合同中規避性條款效力分析之視角 ...... 30 

第一節  允許權利人實現私人自治 ..... 30

一  私人自治概述 ....... 30 

二  承認私人自治 ....... 31 

第二節  權利人不能利用許可合同造成權利濫用 ........ 34 

一  權利濫用概述 ....... 34 

二 禁止權利濫用 ....... 34 

 

第四章 許可合同中規避性條款效力分析之視角

 

許可合同規避性條款效力的解決對于軟件事業的健康發展具有重要的作用，而且能作為解決糾紛的依據。同時，問題的解決，不但可以適當的維護的軟件著作權人的利益，提高其創作的積極性，而且也能保護使用者及公眾的利益。 

 

第一節 允許權利人實現私人自治

私人自治的思想最早可以追溯到羅馬法，經過十八十九世紀的進一步發展，最終在《法國民法典》中正式確定下來。私人自治原則實際上國家將一部分立法權向私人進行過渡，個人享有在私法領域自主形成法律關系的自由意志并承擔法律責任的原則。私人自治的真諦是尊重自由和選擇。在近現代私法領域中，私人自治與所有權絕對以及過失責任原則一起，被尊崇為近代司法的三項基本原則。①有的學者甚至指出，私法自治不只是私法領域重要的原則之一，還是派生其它原則的母體，是近現代私法領域至高無上的指導原則。 契約自由作為私人自治原則最重要的核心部分，是私人自治原則的集中體現。它包括締約自由、選擇相對人自由、契約內容自由、契約類型自由、解約自由以及選擇裁判自由等，具體而言： 1.締約自由。  即合約的當事人有絕對的自由權利選擇是否簽訂協議，這種權利受到法律的保護。或者換句話說，當事人是否同意與外部建立契約關系完全由其自主決定，任何人不得強加干預。在我國合同法第 4 條中有明文規定，即個人有自主的訂立合同的權利，其他組織和個人無權干涉。 2.選擇相對人自由。當事人有選擇締約對象的權利，與誰締約或者拒絕與誰締約都是當事人自由意志的表現。我國的反不正當競爭法有這樣的規定，具體規定在法條的第 6 條及第 7 條，即具有競爭優勢的企業和組織不得強制消費者必須購買某一產品和服務，以排擠其它的競爭者；同時政府及其下設部門也不能濫用職權強制消費者購買特定產品和服務，擾亂正常的經營秩序。 

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結論 

 

附帶軟件著作權許可合同已成為現如今軟件作品交易通行的做法，軟件著作權人利用許可合同界定雙方權利義務作為解決爭議的依據。這應當得到法律的認可和保護，但是許可合同中某些條款的存在又不適當的擴張軟件著作權人的權利，排斥使用者的合理使用行為。 軟件作品最開始由專利法進行保護，由于存在很多適用上的問題，現在納入到著作權法的保護范圍，但是著作權法也無法對軟件作品進行周全保護。比如著作權法的思想/表達二分法不保護軟件作品的核心價值部分，而且首次銷售原則是否適用于軟件作品也存在爭議。 理論界和實務界對軟件著作權許可合同中規避性條款與首次銷售原則、反向工程等合理使用行為之間的關系進行了不斷地探討，為研究軟件著作權許可合同中規避性條款的效力提供了思路。 當著作權法在計算機軟件作品的保護出現缺位的時候，應允許著作權人實現私人自治，通過許可合同的方式重新配置雙方的權利與義務，與著作權法一起構成計算機軟件作品的保護手段。但是，如果軟件著作權人通過許可合同規避性條款的方式來不適當的擴張自身權利，從而構成權利濫用時，要具體分析合同條款的效力，以保護作品使用者的利益，從而平衡軟件著作權人與社會公眾之間的利益。 

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參考文獻(略)