1.1  選題背景及選題意義 

經濟的迅猛發展，科技的飛速進步，人們的生活更加地日新月異?？萍嫉倪M步帶動了整個社會的發展，同時也促進了著作權相關制度的革新。數字化時代的到來改變了人們溝通以及思想表達的方式，同時著作權人的利益也得到了擴展和延伸，著作權領域原本的利益平衡機制在逐漸地被打破。微博、微信、QQ 平臺等互聯網客戶端逐漸地走進人們的生活，成為人們隨時隨地分享心情、交流感情、表達看法的新工具，大量網絡作品由此催生出來。信息化大爆炸時代的到來，給人們提供了便捷的思想表達的方式，同時也給知識產權著作權保護帶來了嚴峻的挑戰，著作權人利益、作品傳播者利益以及社會大眾的公共利益三者之間的利益平衡點逐漸地在被打破，各種互聯網版權糾紛案件層出不窮。例如備受關注的百度文庫案等。著作權人與社會公眾之間的利益沖突不斷，“合理使用”、“法定許可”等傳統的許可模式在認定對于網絡作品的使用是否侵權等問題上有時會顯得力不從心，互聯網時代公眾以及著作權人的權利范圍究竟有多大，已經成為了著作權領域不能回避的問題，新的著作權利益平衡機制亟待構建。 著作權的默示許可制度，恰好可以解決這一問題，不僅可以解決單一授權帶來的著作權交易成本問題，而且為著作權人與公眾之間的利益提供一種新的平衡機制，實現授權手續的簡單化，節約授權成本，提高交易效率，實現著作權相關權利人之間的公平正義，促進文化的傳播。同時，通過對相關理論的研究，更為我國以后著作權默示許可的立法奠定理論基礎，有利于我國著作權法律體系的完善。 

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1.2  國內外研究現狀

國外有關著作權默示許可制度的雛形最初是在專利法中。早在 19 世紀，專利合同中就出現的專利窮竭制度就是依據合同條款中的默示條款建立起來的。而之后隨著社會的進一步發展，權利窮竭制度也逐步地運用到著作權領域，幫助國外司法界解決了一系列的著作權疑難案件。 這種基于利益平衡屬性的著作權默示許可制度，經歷了一些演變之后，在美國形成了一套比較完整、可操作性強的運行機制，國外的一些國家也隨后逐步地效仿，而國外的一些學者也開始逐漸地關注著作權默示許可制度，并對提出了一些零散的有關著作權默示許可制度的觀點。比如查爾斯·文森將默示許可解讀為“權利人對可能發生的作品使用行為沒有及時的表示禁止，便可能喪失禁止這一使用的相關權利”。[1]美國對于這一制度的研究主要是通過司法判例的形式，對既有的司法案件進行研討，從而完善著作權默示許可制度。 總體而言國外學者對于著作權默示許可制度的研究主要在宏觀方面，對于制度價值、制度體系進行分析研究，比如 Fischman Arfori 的“implied  license:an  emerging  new standard in copyright law”[2]中就是從整體的制度體系進行分析的。并且這種研究大多零散的分布于各類論文以及司法判例中。 目前我國著作權領域有關默示許可制度的研究仍處在初級階段，對于此制度的研究比較分散，學者們主要圍繞該制度的某一方面或者某一問題進行研究，并不成體系。比如我國學者趙莉在《質疑網絡版權中“默示許可”的法律地位》一文中認為我國法律中并沒有規定著作權默示許可制度，同時認為此制度在我國還需要深入研究。學者李慧在《淺議網絡時代著作權默示許可制度》文中則認為我國法律中雖然沒有著作權默示許可制度的規定，但是我國的司法解釋、條例中，則有相關規定。而對于著作權默示許可制度的法律地位，各個學者也各抒己見。學者呂炳斌在《網絡時代的著作權默示許可制度》一文中認為，著作權默示許可制度可與合理使用制度合并使用，共同構成著作權權利限制的方法。學者王棟在《基于網絡搜索服務的默示許可制度研究》中針對網絡搜索服務這一領域，認為應將著作權默示許可制度作為一項原則性規定來調整互聯網搜索服務領域相關主體之間的法律關系。而對于著作權默示許可的適用范圍，歸納起來學者們的觀點，主要適用于以下領域：網絡搜索服務器、數字圖書館、網絡信息傳播等領域，學者鄭國輝在《數字圖書館中著作權“有限制”默示許可使用制度研究》一文中提出，應該在數字圖書館領域適用著作權默示許可制度。學者王棟在《基于網絡搜索服務的默示許可制度研究》中認為應該在網絡搜索服務領域適用默示許可制度。學者梅樹文則在《信息網絡傳播權默示許可制度的不足與完善》中認為可以利用著作權默示許可制度來激勵網絡信息的傳播。總之，從當今著作權研究領域來看，結合以往學者們的學術成果，對于著作權默示許可制度的研究可供參考的文獻資料有限，學者們探討的主要是著作權默示許可制度某一方面的問題，對于著作權默示許可制度的真正的價值意義，其完整的制度體系的構建，研究文獻很少。 

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2  著作權默示許可制度概述 

 

著作權的許可通常以明示方式，通過簽訂著作權許可合同的方式，給予作品使用人一定授權。明示的授權是著作權授權的常態，但是隨著社會的發展，新的作品傳播方式的出現，一種默示的授權方式也逐漸地進入著作權領域，來簡化著作權授權的成本。 

 

2.1  著作權默示許可的界定

默示許可制度的默示，民法中意思表示的一種方式，包括推定的默示以及沉默。默示，作為當事人意思表示的一種，與明示同具表示價值。默示，指依據特定的行為間接地推斷行為人相應的意思表示。?1?這種默示最初主要運用于合同領域，主要在合同雙方當事人約定不明的情況下，為了實現合同目的并且盡量地減少交易成本而根據默示的意思表示對合同雙方當事人的行為進行推知的一種方式。默示許可制度作為現代社會的著作權基本的許可制度在知識產權領域開始運用，其發展最初是在專利領域中。隨著科技的發展，網絡技術的進步，作品傳播方式的多樣化，大量作品需要授權，默示許可制度才逐漸被引入到著作權領域。 著作權默示許可制度不同于其它的授權制度，法定許可與合理使用主要是基于法律的規定，為了滿足社會公眾對于精神產品的需求而誕生的制度。而著作權默示許可制度則很大程度上尊重當事人的意思自治，在尊重意思自治的基礎上，為平衡大眾對于社會公共文化的需求而被人們不斷認可的一種制度。這種默示許可最初出現在合同法領域，是為了促進交易的迅捷簡便，主要是根據合同條款的相關內容，合理的推定出當事人在合同條款中沒有明示的意思表示，從而維護社會公眾的合理期待利益。之后經過長時間的演變，隨著知識產權的發展，默示許可制度被逐漸引入到專利法領域，作為專利領域新的授權方式。隨著互聯網的發展，科技的進步，著作權領域作品的傳播方式發生了翻天覆地的變化，單一的授權模式難以滿足大眾對于作品的需求，默示許可能夠一定程度上減少明示授權的繁瑣程序，滿足互聯網時代快捷性的要求，默示許可作為新的授權模式最終被引入進了著作權領域。關于著作權默示許可制度，我國不同學者有不同的看法，有學者認為，我國的著作權法中有關法定許可的條款，有關稿件的錄用以及轉載摘編的法定許可的條款，都對著作權的默示許可制度有所涉及。有的學者則認為我國的《信息網絡傳播權保護條例》第九條中，有關利用扶貧開發、救災減災等方面的作品的相關規定是我國法律中有關著作權默示許可制度的規定。我國學者認為，著作權默示許可制度是指在著作權人并沒有明確授權的前提下，通過著作權人的行為、沉默的意思表示、或者法律的但書規定，進而獲得作品的許可使用權的一種新的授權。學者張今認為著作權默示許可是指在明示的著作權授權許可過程中，對于非授權的權利，被許可人雖未獲得明示授權，但通過著作權人的行為可以推定該授權成立的著作權許可方式”。 

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2.2  著作權默示許可制度的正當性分析 

著作權默示許可起源于默示行為，默示行為是法律行為的一種，民事法律行為是指以意思表示為要素，依照意思表示的內容發生權利義務終止的法律效果的行為。民事法律行為的成立必須滿足三個要素：主體、客體、意思表示。意思表示是指行為人將其形成與內心的欲追求的效果意思表示與外的過程。意思表示是法律行為不可或缺的核心要素，如果主體想要產生預想的法律后果，實現自己的意思表示，必須將自己特定的意思表示出來，才能產生一定的法律效果，也就是將意思發表出來。意思表示按照表示的方法不同，又分為明示的意思表示和默示的意思表示。明示的意思表示是指使用直接語言、文字、表情語匯或者習慣等方式表達內心意思。默示的意思表示要通過人的行為來推斷的意思表示，這種意思表示具有間接性的特點。 默示許可是一種默示的意思表示，默示許可作為默示行為的一種在民事法律行為中包括積極的作為的沉默和消極的不作為的推定的沉默。我國《民通意見》中第六十六條規定，意思表示可以以默示方式作出，民事法律關系的一方當事人向另一方當事人作出民事行為，另一方當事人沒有以語言文字等明示的方式作出意思表示，但其行為表明已經同意，這樣的方式就是一種默示的意思表示。 

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3  兩大法系著作權默示許可制度的比較分析 .... 12 

3.1  英美法系國家著作權默示許可制度概況 ............ 12 

3.1.1   美國的著作權默示許可制度 ........ 12 

3.1.2   英國的著作權默示許可制度 ........ 13 

3.2  大陸法系國家著作權默示許可制度現狀 ............ 14 

3.3  兩大法系著作權默示許可制度的比較與借鑒 ........ 15

4  我國著作權默示許可制度的現狀及存在的問題 .......... 19 

4.1  我國著作權默示許可制度的現狀 ........ 19 

4.1.1   我國著作權默示許可制度的立法現狀 .......... 19 

4.1.2   我國著作權默示許可制度的司法現狀 .......... 20 

4.2  我國著作權默示許可制度存在的問題 .... 21

5  我國著作權默示許可制度的完善 ............ 26 

5.1  著作權默示許可制度適用范圍 .......... 26

5.2  著作權默示許可的認定 ...... 31

5.3  著作權默示許可的推定原則 ............ 32

5.4  著作權默示許可制度的利益平衡機制 .... 34 

 

5  我國著作權默示許可制度的完善 

 

社會是日新月異的，而法律也在隨著社會的發展變化而不斷更新，隨著互聯網利用的越來越廣泛，大量網絡授權糾紛的涌現，使得司法實踐中運用默示許可規則解決爭議的需求也越來越迫切，然而由于我國有關默示許可的規定相對來說很少，并且存在運行機制不完善等問題，從而使得現實中并不能夠高效解決著作權授權糾紛，完善我國著作權默示許可制度非常迫切。

 

5.1  著作權默示許可制度適用范圍 

在完善著作權許可制度的問題上，首先我們需要明確的是著作權默示許可的適用范圍問題，進而才能根據具體情況進行適用，由于作品的產生環境的不同，對于著作權默示許可制度，不同的領域應該有不同的適用范圍，不應當實行“一刀切”主義。傳統著作權領域的作品傳播速度沒有網絡作品的著作權傳播速度快，并且不存在大量作品需要授權問題，“一對一”的以合同為基礎的授權就可以滿足著作權發展的現實需要。如果過多的擴大傳統領域著作權默示許可的適用范圍，可能會打破原有的著作權人與作品使用人之間的原有平衡，公眾可能會將著作權默示許可制度進行濫用，在我國著作權保護力度本來就很弱的社會環境下，會使大量“有法不依”的現狀出現，大量侵害著作權人利益的行為也會如潮水般而涌現，所以在傳統的著作權領域應該對默示許可的使用范圍進行限制，把重心仍舊放在加強對著作權人的保護力度上。 而網絡環境下的默示許可有著不同于傳統領域默示許可的特點。網絡環境下作品的傳播具有快捷性的特點。著作權默示許可的出現就是為了契合信息網絡傳播的快捷性的特點。著作權默示許可使得授權行為快捷便利的特點更符合網絡空間的運行規則，同時也可以很好的契合網絡空間的開放性和共享性的特點，幫助網絡運營商掃除一些障礙，促進文化的迅速傳播，因此，網絡空間應該適當放開著作權默示許可制度的適用范圍。筆者認為，網絡作品雖然產生在復雜的網絡環境中,由于我國著作權默示許可制度缺乏完整的立法規定，網絡作品著作權默示許可制度適用范圍如何認定，以及適用限度如何把握就成了一個難題。如何把控這個限度,關系到作品相關權利人之間的利益關系是否和諧，筆者認為,對于傳統領域，要嚴格限制著作權默示許可制度的適用，將著作權默示許可制度的適用范圍嚴格控制在少數的幾個領域比如報紙、期刊等領域，對于新興互聯網領域，可以適當放開默示許可的適用標準，迎合網絡環境開放性的特點，讓更多的網絡授權，得到更容易的實現。 

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結  語 

 

社會經濟快速發展，互聯網時代的到來，為人們的生活帶來了翻天覆地的變化。人們可以在任意的時間、地點進行信息檢索，而不需要耗費太多的成本。社會生活中，人與人的溝通也變得十分的便捷。人們閱讀文章的方式不再僅僅限于傳統的報紙、期刊，各大門戶網站以及網絡平臺為人們提供了新的閱讀方式。然而新的溝通交流以及獲取信息的方式的出現也為著作權領域帶來了一些問題。 基于此種背景，針對我國著作權目前發展的實際情況，本文通過對著作權默示許可制度的基本理論進行研究，同時吸收外國一些著作權發展比較成熟的國家的著作權默示許可的相關規定，對著作權默示許可制度應適用于哪些領域進行了構想，對著作權默示許可制度如何認定、認定過程中需要遵循什么原則，以及著作權相關權利人的利益如何維護進行了構思，并以構想為基點，設計了一套完整的有關著作權默示許可的制度規定。希望可以對以后我國著作權默示許可制度的明確立法提供一定的借鑒。當然本文由于研究水平有限，以及我國司法實踐中對著作權默示許可制度的運用不是太多等現實問題，對于其中的一些詳細操作可能還需要我們進一步地研究，所設計的著作權默示許可機制還需要根據實踐的發展進一步完善和發展。

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參考文獻(略)