1.1 選題背景與意義

公司設立行為，是指公司登記機關通過對設立人提交的公司設立申請和相關證明文件進行審查，對符合法律規定條件的準予注冊登記并發放公司營業執照。實際情況中，不少已經獲得注冊登記的公司，卻在公司設立中違反了實體或程序條件，這就是所謂的公司設立瑕疵的情形。世界范圍中，英美法系和大陸法系均對公司設立瑕疵有著比較清晰的態度，在如何處理公司設立瑕疵問題上，具有完善的處理模式，如英國公司法采取原則承認主義，美國由最初采取個別承認主義，隨后又逐漸轉變為采取原則承認主義。大陸法系對公司設立瑕疵采取原則設立否認主義，但盡量采取訴前或訴中矯正的方法對設立瑕疵進行補救。我國目前新公司法及相關司法解釋對公司設立瑕疵的效力問題還沒有進行明確的規定，并且對公司設立瑕疵在司法實踐中的處理也沒有系統的模式和體系，如瑕疵的類型單一，目前對出資瑕疵之外的發起人瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵、章程瑕疵等方面均沒有涉獵，并且，對設立瑕疵如何進行補正也缺乏系統的制度，同時公司設立瑕疵的司法救濟程序缺位，導致相關利益主體缺少維護自己合法權益的有效途徑。總體而言，我國公司設立瑕疵制度與世界范圍內其他國家相比仍有不小的差距，而且我國學術界對公司設立瑕疵問題關注不夠，相關的論述太過陳舊，已然不能適應我國當代的社會需要。 在此背景下，本文選擇“公司設立瑕疵的法律規制研究”這一選題具有深刻的理論和實踐意義。 第一，有利于完善我國的公司設立法律體系 2013 年 12 月我國最新修訂的《公司法》中，對于違反公司設立條件的公司設立瑕疵，其規定卻寥寥可數，且過于零散缺乏體統的規范。我國公司法對公司設立瑕疵的類型規范過于單一；賦予了行政機關的撤銷公司的權利，卻沒有對股東及相關利害關系人進行救濟的司法程序；對出資瑕疵的矯正程序規定的不夠完善。上述規定的缺失與當前國外的相關制度的完善相差太遠。研究公司設立瑕疵的法律規制，有利于將我國現有的設立制度進行整合，從而形成一整套的公司設立法律制度體系，對我國的法制水平的提升起到促進作用。 

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1.2 國內外研究現狀

2005 年《公司法》修改之前，公司設立瑕疵理論在我國公司法學的理論界研究較為分散，也較為淺顯。之后，公司法學理論和實踐方面都有比較大的進步和發展，有關公司設立瑕疵規制的研究開始漸漸深入。 房紹坤、王洪平教授在《中國法學》發表的《公司瑕疵設立的法人格規制》中提到，我國還沒有建立起完善的公司設立瑕疵的法律規則體系，對此，我們應該遵循“原則維持、盡量補正、例外否認”①的原則。這個觀點在其他學者的著述中也有所體現，如張民安教授在《比較法研究》中發表的《公司瑕疵設立效力研究》中指出公司設立瑕疵問題不僅僅是一個法律問題，而是一個公共政策的價值衡量問題，即公司組織的維持和少數人的利益保護。并分析了我國現有公司法對待公司設立瑕疵的態度，即我國《公司法》第 206 條暗示了公司設立瑕疵是有效的②，他認為公司設立過程中存在的瑕疵，不能影響公司的有效成立，我國應站在維護大多數人利益的角度，采取公司設立瑕疵有效的態度。同時實行公司設立瑕疵的矯正制度和特殊情況下公司設立瑕疵的強制解散制度。肖海軍教授的《論公司設立登記撤銷制度——以<公司法>第 199 條的適用展開》中，指出了公司設立登記撤銷的性質，是對公司設立瑕疵的一項救濟性的行政制度，屬于依職權作出的行政撤銷。由于 199 條規定的違法的瑕疵行為，是由發起人、出資人、設立人所為，不是公司作出的，所以不應適用吊銷公司營業執照。由于我國撤銷公司登記具有溯及既往的效力，會造成交易的不穩定和社會動蕩，故在實踐中應該謹慎適用公司設立登記撤銷。③鄭曙光教授發表在《法學評論》的《公司設立無效之訴的比較法考察》提到，國外大都采用訴訟的方式來解決公司設立瑕疵的問題，文章通過對兩大法系各個國家的具體訴訟程序，包括設立無效的訴訟事由、當事人地位的確定、設立無效之訴的具體模式及法院判決的效力進行比較研究，以此來探尋立法的宗旨和理念，這對我國構建公司設立無效的法律規制具有重大的實踐意義。 

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2.公司設立瑕疵概述 

 

2.1 公司設立瑕疵的界定

公司設立是公司的設立人為使公司成立而依法完成法律規定的實體和程序要件的一系列行為。公司通過設立行為獲得公司法人資格后，進而發揮其基本市場主體的作用。當代各個國家都在制定法上規定了公司設立需要具備的條件，來有序規范公司的市場準入。但是，復雜的設立過程并不總是盡如人意，十全十美，設立過程當中會出現或大或小的“瑕疵”。下面，我們將從公司設立瑕疵的概念入手，詳細的分析其所體現的具體內容和特征，再從橫向的維度上區分公司設立瑕疵與其他相似該概念的不同，以便更加準確的了解公司設立瑕疵的內涵。 對于公司設立瑕疵的概念，筆者贊同大多數學者的觀點，即公司設立瑕疵是指在公司設立過程中，公司雖因某種原因獲得了公司登記，但實際上公司在設立時不具備公司法所規定的實質或程序要件的情形。從上述概念中可以看出，公司設立瑕疵發生的時間是公司設立過程當中，出現的原因是公司沒有具備法律規定的設立條件，并且，瑕疵公司現在處于的法律狀態是，已經取得公司法人人格。但是，通過對國外的公司設立瑕疵制度進行研究發現，對于公司設立瑕疵的概念，我們容易忽略的一點是對于公司設立瑕疵所產生的不同法律后果，將會對公司的存續、股東和債權人的權益都會造成不同的影響。所以，對于公司設立瑕疵的特征，我們從以下三個方面來分析： 第一，從形式上來說，瑕疵公司已取得法人資格。設立瑕疵的公司已經在公司登記機關注冊，并獲得了公司營業執照。從外觀主義上來看，尤其是對于瑕疵公司的交易方來說，這個瑕疵公司是“完整無缺”的，是合法的。商法的基本原則之一是交易簡便迅捷，而具有外觀性的“瑕疵公司”似乎也與這個基本原則沒有太大的矛盾。但是，有“污點”的公司在設立過程中違反了公司法的相關規定，甚至是強制性規定，那么瑕疵公司的真實性以及對其他交易方的安全性就無法保障。所以，設立瑕疵的公司雖然已經取得企業的營業執照，但是它與完全符合法律規定要件的“無暇”公司相比還是存在很大的差距和隱患的。

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2.2 公司設立瑕疵的具體類型 

根據公司設立瑕疵的概念和內容來看，由于公司設立瑕疵是欠缺了法律規定的實質要件和程序要件，故其具體類型可以劃分為公司設立的實體瑕疵和公司設立的程序瑕疵。公司設立人的主體瑕疵包括設立人數瑕疵、意思瑕疵和資格瑕疵。下面我們根據各國的公司法的設立條件來介紹。 設立人即股東的人數瑕疵。設立人數瑕疵具體表現在，高于股東最高人數或低于最低股東人數。《意大利民法典》第 2332 條規定了公司設立瑕疵致使無效的事由：欠缺必要數目的設立股東。這說明，人數瑕疵是公司設立主體瑕疵中的重要組成部分。雖然世界各國均已允許成立一人公司，但是盡管如此，實踐中仍有虛擬一人股東致使一人公司的設立存在瑕疵。更不用說，對股東人數的上限還有更高的規定。我國公司法規定，有限公司的出資人數須低于 50 人，股份有限公司的人數為 5 到 200 人。所以，公司設立中超出這個人數范圍，即可被認定為人數瑕疵。設立人的人數在公司登記中應該屬于比較不容易出錯的事項，所以在實踐中，人數瑕疵出現的頻率較低。但是，并不完全排除沒有這種情況發生，如公司登記機關因故意或過失造成公司設立人數瑕疵的情況。 設立人的資格瑕疵，可以細分為設立人的行為能力瑕疵、形態瑕疵和國籍瑕疵等。行為能力瑕疵是指公司設立人缺乏民事行為能力。眾所周知，從事民事法律行為，民事主體需具備民事行為能力。公司的設立行為屬于民事法律行為，固當然須具備與設立行為相適應的行為能力。通說認為公司設立屬于共同法律行為（不包括一人公司的情形）， 如果設立人的行為能力構成瑕疵的話，那就是所有的設立人均不具備行為能力。若因為只有一人沒有行為能力而構成公司設立瑕疵，那就難免過于苛責，與商事交易效率的原則漸行漸遠。形態瑕疵是指不得成為設立人的人或組織卻成為的情形，一般是被國家明令禁止成為公司股東的主體。如我國公司法第 58 條規定：“一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。”另外，相關法律規定了公務員不得在公司兼職，不能作為公司設立人，否則也會構成公司設立人的瑕疵。最后，設立人的國籍瑕疵是指違反公司法設立人國籍條件的瑕疵。我國對此沒有相關的規定，但是隨著世界經濟一體化和我國市場經濟的發展，國與國之間的合作愈來愈多，差距也越來越小，使得世界各個國家對設立人的國籍不再作出限制。 

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3. 公司設立瑕疵的比較法研究 .... 15  

3.1  英美法系國家對公司設立瑕疵的態度 ........... 15 

3.1.1  公司設立瑕疵的原則承認主義 ............ 15 

3.1.2  原則承認主義的例外——強制解散制度 .... 16 

3.1.3  強調瑕疵責任人的個人責任 ..... 17  

3.2  大陸法系對公司設立瑕疵的態度 ...... 18  

3.3  兩大法系公司設立瑕疵規制對我國的啟示 ....... 21 

4. 我國公司設立瑕疵的法律規制現狀 ....... 22  

4.1  我國公司設立瑕疵的現行法律規定 .... 22  

4.2  我國公司設立瑕疵法律規制存在的問題 ......... 23 

5. 我國公司設立瑕疵法律規制的完善 ....... 27  

5.1  我國公司設立瑕疵人格存續的價值選擇 ......... 27  

5.2  擴充和細化公司設立瑕疵的法定類型 ........... 28  

5.3  完善我國公司設立瑕疵矯正機制 ...... 29

5.4  建立公司設立瑕疵的無效之訴制度 .... 31 

 

5.我國公司設立瑕疵法律規制的完善  

 

如上文所述，我國公司法對公司設立瑕疵問題的相關規定還比較簡陋，也還未形成一套系統的法律規制體系，因此，加快建立和完善公司設立瑕疵法律規制體系，依法規范公司的設立行為，具有著現實性和急迫性。筆者認為，當前公司法的根本宗旨是在公司法律規范的規制和指引下，鼓勵公司設立并進行正常的商事交易，公司法注重對公司之間的商事交易安全的保護，同時也關注公司之間交易的效率價值，因此，對于公司設立存在瑕疵的問題，我們應當從法律規定上明確對公司設立瑕疵問題堅持原則有效主義。與此同時，還應建立起與原則有效原則相配套的制度，如針對公司設立過程中出現瑕疵的不同原因，建立起相應的公司瑕疵設立矯正機制。當公司設立瑕疵無法通過瑕疵矯正程序進行補正的情況下，我們還可以引進和確立公司設立瑕疵的無效之訴制度，包括明確無效之訴的事由、訴訟當事人的地位的確定以及訴訟判決的法律效果。這正是筆者對構建公司設立瑕疵法律規制的態度：原則有效，盡量矯正，例外無效。 

 

5.1 我國公司設立瑕疵人格存續的價值選擇 

當公司設立過程中存在瑕疵時，公司的法人人格是否有效的問題，我們不能僅僅從法律制度層面進行簡單的考量和認定，法律的制定最終目的還是要應用到具體實踐當中來解決具體問題，因此，還應當從社會公共政策的角度進行考量，即對公司組織的維持和少數人利益的保護兩種利益進行考量。也就是說如果公共政策更支持公司組織的維持，那么存在設立瑕疵的公司的人格就是有效的；如果一個國家更加強調對少數人的利益的保障，那么公司設立瑕疵就可能是無效的。這兩種政策背后的理念在兩大法系對公司設立瑕疵的態度中已有所論述，在此不再贅述。 前文已提到，我國對公司設立瑕疵的態度不甚明朗，結合我國現有立法的態度，筆者認為，我國應堅持公司瑕疵設立的一般有效原則。當公司按照法律規定的條件和程序向公司登記機關進行申請后取得了營業執照，那么此時公司也就取得了營業的資格。登記機關頒發的營業執照就是公司設立成功取得法人資格的證據。第三人也是基于此證據并信賴公司的營業執照而與之為商事交易，如簽訂經濟合同等。這就是所謂的權利外觀主義，這也是商事法律的基本原則之一。公司法規定公司的設立人應當具備法律規定的相應的行為能力，當公司的設立人不符合公司法規定的相應的行為能力的，可以對其提起無效之訴。如公司的設立人本身存在行為能力瑕疵或者設立人數不符合公司法的規定等。 

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結  語

 

公司設立瑕疵，實際上是公司設立時不具備公司法所規定的實質要件。筆者在比較和借鑒兩大法系對待公司設立瑕疵的態度和處理模式的基礎上，建議我國對待公司設立瑕疵的態度應是“原則維持，盡量補正，例外否定”。應該確立公司設立瑕疵的一般有效性原則；同時應建立與一般有效性原則相配套的制度，如在明確設立瑕疵原因的基礎上，確立和細化公司設立瑕疵矯正機制；在瑕疵無法補正的情形，引進和建立公司設立瑕疵的無效之訴制度，具體包括明確無效之訴的事由、訴訟當事人的地位的確定以及訴訟判決的法律效果。當然，本文只是提出筆者對公司設立瑕疵問題的一點拙見，也許不夠深入。希望讀者多多指正，并對此問題進行進一步的研究，使我國的公司設立法律制度愈來愈成熟和豐富。

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參考文獻(略)